Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Tarragona, Sección 1, Rec 145/2009 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Juzgado Mercantil 1 Tarragona

Av. Roma, 19

Tarragona

Procedimiento Concurso voluntario 145/2009 Sección 2

Parte demandante ESTRUCTURAS, MODULOS Y SISTEMAS S.A. y BARNIZADOS Y PATINADOS SL

Procurador ANGEL R. FABREGAT ORNAQUE

A U T O

En la ciudad de Tarragona, a siete de octubre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de las concursadas y de la TGSS se interpusieron sendos recursos de reposición frente al auto de 4 de diciembre de 2009 , por el que se aprobaba la liquidación anticipada de la concursada ESTRUCTURAS MODULOS Y SISTEMAS SA (EMSA) y BARNIZADOS Y PATINADOS S.L. (BYP).

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la administración concursal cuya representación interesó su desestimación.

Fundamentos

PRIMERO.-. Las argumentaciones vertidas en sus escritos de recurso por las partes impugnantes guardan relación directa con el asunto de fondo del presente litigio, que ya fue suficientemente tratado y resuelto en el auto .

La urgencia que justificó la resolución se hace más clara si cabe pues habiendo transcurrido dos años y al no conseguirse finalmente comprador tampoco consta que haya podido concluirse aún la liquidación ordinaria.

En cuanto al gravamen invocado por la representación letrada de las concursadas dicha objeción combate el efecto propio de los créditos contra la masa que ex art 154 de la LC deben pagarse a su vencimiento-prededucibles- y antes por lo tanto que los créditos concursales.

No se estima el recurso en cuanto a que no proceda la referencia cuantitativa de que la enajenación unitaria debe rebasar el importe de dichos créditos (entre otros) pues si la enajenación anticipada no obtiene una cuantía que justifique dicha tramitación en beneficio de los acreedores nada obliga a acudir a este trámite.

Si la venta de la unidad productiva ha de ofrecer mayor satisfacción a los

acreedores que la liquidación de los bienes individualmente enajenados no puede censurarse que se prevea que deban pagarse los créditos contra la masa.

SEGUNDO.-Respecto a la objeción de la Tesorería General de la Seguridad Social en este caso, al tratarse de una empresa sin actividad sería a todas luces improcedentes el pronunciamiento que pretende la recurrente.

En ese sentido laAudiencia Provincial de Álava en resolución de 1 de octubre de 2010razonó: 'En nuestro caso no hay sucesión de empresa, la Administración Concursal propone la venta de los inmuebles de forma unitaria, pero esto no significa que el nuevo adquirente continúe con la actividad desarrollada por SL. La concursada quedó

sin actividad en el mes de febrero de 2.009, los contratos de los trabajadores se extinguieron en el mes de junio de 2.009. Por tanto, aun cuando los inmuebles se vendan de forma unitaria no hay sucesión de empresas, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado segundo del art. 149 LC para el nuevo adquirente ni siquiera en el ámbito laboral.'

El cese de actividad de EMS y BYP tuvo lugar al inicio del concurso y este ya fue declarado prácticamente sin actividad; ello es hecho notorio pues antes de que llegara la demanda de concurso voluntario al Juzgado los trabajadores estaban manifestándose ante las puertas de las tiendas cuyo mobiliario antaño fabricaban/suministraban las concursadas en reclamación de varios meses de salarios impagados.

Por ello en cuanto al motivo de recurso referido a la referencia a 'la no subrogación de la entidad adquirente en la posición jurídica de ka concursada respecto de las obligaciones de pago de la Seguridad Social y sin responsabilidad solidarizada con relación a tales 'el recurso se desestima.

Aunque es decisión constante del Juzgado de lo Mercantil de Tarragona que como efecto propio de la adjudicación de la venta de unidad productiva en concurso de acreedores el Juez de lo Mercantil puede pronunciarse sobre la no sucesión de empresa a efectos de destruir la pretendida solidaridad legal que no es aplicable a las ventas en procesos de insolvencia, tampoco concurre en este supuesto por las razones expuestas. (Se autoriza una venta de unidad productiva sin contratos laborales en vigor)

Sobre la objeción de la TGSS ante este pronunciamiento si quiera sea con carácter general atendido que el supuesto de hecho se asemeja al resuelto por la Audiencia Provincial de Álava y dado que no compartimos el parecer de la misma en cuanto al fondo procede razonar la legitimidad de dicho pronunciamiento a efectos concursales.

1. Procede la declaración de no subrogación de las obligaciones de pago respecto a la TGSS porque la ley concursal es una ley especial que regula todos los efectos de la liquidación concursal.

2. La adquisición de la unidad productiva tendrá lugar a lo largo de un proceso judicial de insolvencia, por lo tanto, durante este proceso se ha garantizado que el nuevo adquiriente no tiene vinculación alguna con la deudora, y por lo tanto, no se le podrá exigir responsabilidad alguna respecto al pasivo laboral generado por la concursada, entendiendo pasivo laboral, las deudas con la TGSS, los salarios, saldos y finiquitos pendientes de pago a los trabajadores, y las indemnizaciones por extinción por cualquiera de los Expedientes de Regulación de Empleo, devengados hasta la fecha del auto de adjudicación.Todo ello, sin perjuicio de que la TGSS, através de los servicios de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, puedan,ejerciendo las competencias que tienen atribuidas, un proceso de investigación querevele que lo exigido por la AC a la adjudicataria, es decir, que no tenga ningunarelación, directa o indirecta, con la concursada, no sea cierto.

3. En ese sentido el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de diciembre de 2009 e igualmente en el mismo sentido el AAP Pontevedra de 29 de junio de 2010 señala lo siguiente:

"[...] el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro crédito que no sea propiamente laboral, no resulta exigible al adquirente de la unidad productiva, y ello sin necesidad de que se pronuncie expresamente en tal sentido la normativa sabre Seguridad Social. Podría haberlo hecho, como la Ley General Tributaria que expresamente lo prevé en el último párrafo de su art. 42.1 , pero ello no es necesario, pees como ya hemos apuntado en caso de concurso la norma especial, que regula no solo el procedimiento concursal sino también sus efectos, es la Ley Concursal, que expresamente ha sido

promulgada bajo el principio de unidad legal, de que sea esta Ley la única que regale el concurso de acreedores y sus efectos». Abunda en este sentido el art. 22, párrafo 2. ° LGSS , que dispone lo siguiente. " En caso de concurso, los créditos por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquellos procedan, así como los demas créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal».

Finalmente, esta facultad de exención de responsabilidad parece confirmada por el carácter tuitivo que, según la jurisprudencia tiene la solidaridad legal establecida entre el transmitiente y el adquiriente de u na unidad productiva (vid. entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2005que indica que "La responsabilidad solidaria [...][es] una cláusula anti-fraude que, por otra parte, ha sido aceptada tradicionalmente como tal no sólo por la doctrina jurisprudencial antes citada, sino por la propia doctrina mercantilista, pues no cabe olvidar que una empresa tiene el precio que resulta de restar a los activos las deudas que pudiera tener, por lo que no es congruente con la lógica del mercado aceptar la compreventa de empresas sin el cómputo de las deudas preexistentes, en este caso las deudas laborales"). En efecto, no sólo no hay fraude, si no que además, no hay mayor garantia para los trabajadores que seguir desempeñando su trabajo.

2. No es razonable entender que en el marco de una liquidación concursal se transmitan obligatoriamente las deudas de Seguridad Social, mientras que pueden no transmitirse las obligaciones laborales, cuando los contratos de trabajo son los que están en el origen de las citadas deudas de la Seguridad Social.

Como puede comprobarse de la lectura conjunta de los art. 7.1.a) y 15.2 TRLGSS, la inclusión en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, y por ende, la obligación de cotizar, está vinculada respecto de los trabajadores por cuenta ajena con la celebración de caracter legal derivada de la exiestencia de un contrato de trabajo, por lo que no puede hablarse de la existencia de aquélla sin la de este, asumiendo por tanto un caracter accesorio del contrato de trabajo.

En este sentido, el Tribunbal Supremo ha venido declarando que el citado art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es aplicable al supuesto en que se trate de responsabilidades por deudas de la Seguridad Social (sentencias de 28 de octubre y 28 de noviembre de

1997), señalando que el sentido de la expresión "obligaciones que nacen de la relación de trabajo" entre las que se encuentra la de cotizar al Régimen General de la Seguridad Social.

A la vista de lo anterior, parece ciertamente paradójico que un organismo público como el FOGASA tuviera que hacerse cargo de los salarios e indemnizaciones, soportando la pérdida que supone no poder dirigirse frente al adquiriente, cuando está haciendo frente al pago de la contraprestación esencial del contrato de trabajo, mientras que el adquiriente deba hacerse cargo de lo accesorio de aquél, como son las deudas de Seguridad Social, por lo menos las correspondientes a los salarios cubiertos por el FOGASA. Máxime tendiendo en cuenta que, al fin y a la postre, el mantenimiento del empleo favorece claramente a la Seguridad Social, en cuanto que aumenta la base de cotizantes.

3. La aplicación de la analogía respecto de los tributos nos debe llevar a la misma conclusión: cabe la exención de las deudas de Seguridad Social.

Para concluir

El ordenamiento comunitario, Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de

procedimiento de insolvencia. No obstante, lo alegado por la representación de la TGSS en su recurso de reposición, en el que niega la interpretación que hace la AC de la Directiva antes mencionada, nos remitimos a la interpretación auténtica que ha realizado la Comisión sobre la Directiva antes mencionada, mediante un memorando, y en concreto en su página 9 dice:

'Transfers effected in the context of insolvency proceedings

With a view to ensuring the survival of insolvent undertakings, some flexibility is allowed to Member States by virtue of article 5 of the Directive. In principle, Articles 3 and 4 of the Directive do not apply to insolvency proceedings instituted with a view to the liquidation of the assets of the transferor under the supervision of a competent public authority. Where those two articles apply in insolvency proceedings which are under the supervision of a competent public authority, Member States may provide:

a) that certain debts of the transferor are not transferred to the transferee provided that such proceedings give rise to protection at least equivalent to that provided for in situations covered by Council Directive 80/987/EEC of 20

October 1980. In order to qualify for this exception, these debts

- must result from any contract of employment or employment relationships and

- must be payable before the transfer or before the opening of the insolvency proceedings;

and, or alternatively,

b) that alterations be made to the employees' terms and conditions of employment, rovided that:

- current law and practice permit them;

- they are designed to safeguard employment opportunities by ensuring the survival of the undertaking, business or part of the undertaking or business; and

- they are agreed by the transferee, transferor or person or persons exercising the transferor's functions, on the one hand, and the representatives of the employees on the other hand.'

La directiva distingue entre la transmisión de una unidad productiva, y la adjudicación como resultado de un procedimiento de insolvencia. Esta distinción no es casual, en la primera, impone al adquiriente la responsabilidad de las deudas (art. 3 y 4 de la Directiva), mientras que en la segunda (art. 5 de la Directiva) libera de esa obligación a quien se adjudica como resultado de dicho proceso de insolvencia, y de forma más concreta, el apartado b) del memorando prevé que la modificación de las obligaciones contempladas en los artículos 3 y 4 de la Directiva, se haga cuando la adjudicación tenga como fin la salvaguarda ( safeguard employment opportunities..) de empleo asegurando la supervivencia de la unidad productiva. Esto no es otra cosa que recoger lo que establece la

Fogasa y demás acreedores públicos.

La aplicación del ordenamiento comunitario es prioritaria respecto al ordenamiento nacional, y la directiva antes mencionada, entró en vigor a los 20 días de su publicación en marzo de 2001, citamos por todas la STJCE de fecha 26 de octubre de 2006, asunto C36/05, contra España .

Ya en aplicación de lo dispuesto en el artículo 149.2 de la LC. La Ley Concursal prevé en el artículo 149.2 de la LC que el Juez en el auto de adjudicación de la unidad productiva'declare que el adquiriente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con lo previsto en el artículo

33 del Estatuto de los Trabajadores'. Atendiendo el caso concreto, resulta imprescindible que el auto de adjudicación declare que no existe sucesión empresarial, haciendo extensiva dicha declaración tanto a los créditos por impago de salarios, indemnizaciones, y saldos y finiquitos, como a las deudas con la TGSS.

En este caso concreto, la administración concursal pretendía que el adquiriente que en una liquidación judicial compra la unidad productiva, la adquiriera libre de cargas( con los matices que contan respecto a la peculiar situación del crédito privilegiado, con el fin tener la seguridad jurídica que el precio del bien será el que pague, y no el precio que pague, más la incertidumbre de las deudas con la TGSS.

A ello se une que tras 7 años de vigencia de la ley concursal y tras sucesivas reformas no consta a la proveyente ni recurso ante el Tribunal Supremo ni modificación legal sobre este punto por lo que se entiende plenamente ajustado a derecho y congruente con los principios que rigen en derecho concursal dicha interpretación.

TERCERO.-Sobre los demás objetos de recurso:

La participación del concursado en la comisión en las entrevistas con los oferentes tampoco procede su modificación pues como se razonó en el auto se le incluyó como mejor conocedor del mercado y al fin el concursado debería ser el primer interesado en que se obtenga el mejor precio por la venta de la unidad productiva habida cuenta del riesgo cierto ex art 172 Lc de verse afectado en su propio patrimonio en la cuantía que resulte impagada tras la liquidación concursal en trámite.

El nombramiento del perito judicial en un proceso en el que ya hay tres administradores concursales no es necesario e incrementaría los costes de servicios de profesionales sin que esté acreditada una mayor ventaja para los acreedores ni con la inclusión de esta figura ni con la subasta judicial.

Por todo ello, la impugnación, por ello, no puede tener acogida.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de reposición que frente al auto dictado por este Juzgado en fecha 4 de diciembre de 2009 interpuso la representación de las concursada y la TGSS y, consiguientemente, se confirma dicha resolución en todos sus extremos.

La presente sentencia no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de

apelación para ante la Audiencia Provincial de Tarragona, que habrá de prepararse ante este Juzgado en el plazo de 5 días a partir de su notificación, mediante escrito en el que el apelante deberá limitarse a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil de la provincia( antiguo 1ª Instancia número 7 de Tarragona y su partido.)

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe