Auto CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 17, Rec 409/2000 de 27 de Julio de 2000

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 17

MADRID

Nº de procedimiento: 409/2000.

AUTO

En Madrid, a veintisiete de Julio de 2000

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla en nombre y representación de Cambridge Plan, S.A., Cambridge Diet, S.A. y Nutricare, S.L. se presentó demanda que por turno correspondió a este Juzgado, interesando en el Tercer Otrosí Digo de su escrito la adopción de medidas cautelares.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó formar pieza separada, acordando dar traslado a los demandados de la solicitud realizada, para que en el plazo de cuatro días las contestasen, señalándose día y hora para la celebración de la comparecencia preceptiva.

TERCERO.- El día y hora señalado se celebró la comparecencia prevenida con asistencia de las partes, en la que cada una de ellos expuso lo que a su derecho convino, proponiendo los medios de prueba considerados procedentes, quedando tras la admisión de los considerados pertinentes, la pieza pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora en el presente procedimiento y al amparo de lo dispuesto en el art. 25 LCD se solicita la adopción de las medidas cautelares que en el escrito concretaba por considerar que existen indicios de la realización de los ilícitos concurrenciales que ponía de manifiesto y la existencia de un peligro cierto de daño que debe cesar de inmediato, con la consecuente salvaguarda de la efectividad de la sentencia que en su día pueda pronunciarse, pretensión que encontró la oposición de los codemandados argumentando básicamente la falta de concurrencia y acreditación de los requisitos que deben ser exigidos para la adopción de las medidas y en todo caso ausencia de proporcionalidad con la situación de hecho que se trata de prevenir, señalándose que lo que se pretende de contrario es la eliminación de un competidor por la vía urgente que las medidas posibilitan, que no está justificada y además la representación del Sr. Roman oponía las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de jurisdicción.

SEGUNDO.- Debe con carácter previo hacerse constar que si bien el trámite cautelar no es el adecuado por su propia naturaleza para la resolución de excepciones, con. el carácter provisional que todos los pronunciamientos tienen, si que se hace preciso hacer constar respecto de la falta de legitimación pasiva alegada, que su oposición se fundamenta en razones de fondo (ausencia de intervención en las actividades calificadas de competencia desleal) y no en las propias de la excepción procesal aludida, por lo que como excepción no puede prosperar, siendo cuestión distinta la imposibilidad de adoptar medidas cautelares frente a persona física o jurídica respecto de las que no se deduzca realización de actuación alguna de las protegidas legalmente por ser cuestión que debe ser analizada para resolver sobre la procedencia de las medidas interesadas y su alcance y respecto de la también alegada falta de jurisdicción por considerar que al estar relacionada la cláusula de no concurrencia con un contrato de trabajo podría ser competente el orden jurisdiccional Social, únicamente señalar que en este supuesto se solicitan medidas al amparo de lo dispuesto en la ley de competencia desleal, cuyo conocimiento está atribuido al orden jurisdiccional civil, no se están solicitando medidas que tiendan a poner fin a vínculos laborales, la cláusula de no concurrencia se relaciona con la 'vigencia de relación' del demandado con el grupo actor y durante dos años a contar desde la terminación de la misma (doc.4, estipulación quinta de los presentados por la actora) y esta cláusula está contenida en el contrato de compraventa de acciones que se aporta y se relaciona en el contrato de vinculación laboral del demandado con las actoras, 'con la misma duración y efectos que los previstos en la estipulación quinta del contrato de compraventa de acciones, que ha sido suscrito el día de hoy' (doc. 5), por lo que tal y como la propia parte oponente de la excepción señala, no puede atribuírsele carácter laboral y por tanto la excepción no puede ser acogida.

TERCERO.- La parte actora señala básicamente que su objeto social está constituido principalmente por la distribución, venta y comercialización de productos dietéticos y de nutrición, principalmente el producto denominado Nutricare y que lo verifican a través de un sistema de venta directa por el que por medio de una red de distribuidores y asesores hacen llegar al consumidor final su producto, es decir, ellos se lo venden a los distribuidores y estos a su vez a través de los llamados asesores, venden el producto a los consumidores, sin que en consecuencia ellos tengan relación directa con el cliente, y que el demandado Sr. Roman , desde Julio de 1995 hasta Diciembre de 1998 ha mantenido una vinculación con ellos, ejerciendo el cargo de consultor de la dirección General en un primer momento y luego Director General, prestando servicios para las tres sociedades actoras, lo que ha supuesto un conocimiento pleno de la estructura y métodos de trabajo y publicitarios de las empresas, información sobre el producto y relación con el personal de ventas y que con posterioridad a la terminación de la vinculación con el grupo actor y a pesar de la existencia de un pacto de no competencia, ha utilizado a través de las sociedades codemandadas que se han constituido, los conocimientos adquiridos, creando, en concreto Vitamentos S.L., una sociedad con idéntico objeto social, igual estructura empresarial, que además utiliza igual método de venta del producto y de difusión, estando constituidas las mercantiles demandadas por personas de confianza del codemandado que no tienen relación alguna con el objeto social al que se dedican, señalando además que a partir de la constitución de las empresas demandadas gran 'parte de los distribuidores que trabajaban para ellos, han comenzado a desempeñar su trabajo con las demandadas, llevándose consigo a sus correspondientes asesores, lo que ha supuesto la pérdida de 101 personas entre distribuidores y asesores hasta Mayo del presente año, además de otras personas que desempeñaban cargos de responsabilidad en el grupo actor, como el jefe de contabilidad o la coordinadora del departamento de ventas y otros colaboradores que el propio Sr. Roman había introducido y que se dedicaban a prestar servicios de promoción e imagen, organización de viajes, decoración en congresos y asesores, lo que ha supuesto y está suponiendo daños y perjuicios que sólo en el aspecto económico suponen anualmente 128.487.356 ptas. en concepto de pérdidas (doc. 84) y la repercusión en el mercado que supone.

CUARTO.- Partiendo de lo expuesto con anterioridad y para concretar si concurre el necesario requisito de apariencia de buen derecho, deben analizarse los actos que la actora califica de desleales, por ser preciso de conformidad con lo establecido en el art. 25 LCD , la existencia de indicios de la realización de un acto de competencia desleal o la inminencia del mismo para la adopción de medidas cautelares y así, en primer lugar debe ponerse de relieve que con el carácter provisional que a las declaraciones aquí contenidas debe atribuírsele, que de la documental aportada por la parte actora (sin que sea admisible la impugnación íntegra y sin concretar motivos, que se verificó) se deduce que el demandado Sr. Roman desarrolla de forma efectiva actividad concurrencial en las mercantiles codemandadas, ya que además de ser extremo no negado por Vitamentos S.L y por el mismo, si bien atribuyéndole la cualidad de consultor cualificado, de las actas de manifestaciones aportadas como documentos 34, 35 y 46 se deduce, al consignarse por las declarantes que el demando les comunicó (respecto de las dos primeras) que iba a montar una empresa de distribución de venta directa de productos nutritivos o que ya la había abierto, dando por sentado la Sra. Mercedes , según interpretación de la Sra. Noemi que quien lidera Verofit es el Sr. Roman , pero es que además él es la persona que tiene experiencia adquirida en este sector, las sociedades se han constituido por personas con las que el demandado ha constituido otras mercantiles o participa en ellas (Doc. 37 a 39), ha sido observado realizando visitas diarias a la sede social de las mercantiles, en horario de trabajo, llevar publicidad de la marca Verofit en su vehículo, acompañar a la persona (representante legal) que realizaba las labores de envasado del producto Nutricare y ahora las de Verofit al Ministerio correspondiente y la marca Verofit fue conocida por él cuando desempeñaba sus funciones en el grupo actor (doc. 21 y 22), por lo que se infiere su relación directa con las sociedades demandadas y la existencia de actividad concurrencial, a pesar de la cláusula de no competencia pactada con el grupo actor (sin perjuicio de la valoración que en su día pueda realizarse respecto de ella, una vez analizados en el procedimiento los requisitos y consecuencias).

QUINTO.- Se señala por la actora que Vitamentos S.L. ha imitado todo el sistema empresarial por ellos empleado y así, la gama de productos Verofit coincide con los de Nutricare por ellos distribuidos, aunque se ha aumentado la gama de sabores y no ha incluido los productos que tenían ventas mínimas, se utiliza el sistema de tomas por envase que incluye producto para una semana al contrario que otras empresas competidoras del sector, se realiza la misma recomendación respecto del número de tomas diarias, el precio es idéntico, la composición similar, en ambas se ofrece al cliente un programa personalizado de nutrición, control y mantenimiento (que era sistema únicamente utilizado por ellos en el sector), se realiza un sistema de aprendizaje de los vendedores que ha sido introducido también para los productos Verofit, los métodos de imagen de la compañía son similares e incluso se establecen frases o términos coincidentes en la publicidad a los consumidores, en ambas existe un boletín del departamento médico, noticias de prensa de interés nutricional, se imita el sistema de obsequios, viajes para promocionar a los vendedores, igual plan de descuentos e incluso se utiliza el mismo envasador, por lo que considera que existen actos de imitación prohibidos por el art. 11 LCD , sin embargo y si bien con la documental aportada debe considerarse acreditado a los efectos de estas medidas lo antes expuesto, no puede desconocerse que el principio básico en esta materia es la libre imitación de las prestaciones e iniciativas no protegidas por un derecho de exclusiva, salvo cuando resulte idóneo para generar la asociación por parte de los consumidores o comporte aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno y en este supuesto de la documental aportada por la parte demandada se deduce que existen diferencias en los productos (diseño del envasado, composición), folletos (forma, colores), forma de presentación (Verofit se presenta en sobres y Nutricare no), debiendo además tener en cuenta que ambos productos proceden del mismo, no ostentando derecho de exclusiva la actora, pero es que además no se aprecia, por las circunstancias concurrentes y que luego se expondrán que se tienda a impedir o a obstaculizar su afirmación en el mercado, teniendo en cuenta que el grupo actor lleva implantado en España más de quince años, el volumen de ventas alcanzado, según se deduce de las cuentas anuales presentadas al Registro Mercantil y el número de distribuidores con los que cuenta, debiendo señalar que el sistema de venta directa no puede ser considerado en la actualidad una actividad singularizada que distinga al grupo actor del resto de las empresas de la competencia, ya que por ejemplo 'Herbalife' es una empresa de nutrición y utiliza el mismo sistema, según se deduce de la documentación aportada por la parte demandada, que además utiliza un sistema de folletos, dan regalos y se valen de una lista de contactos para la distribución.

SEXTO.- Sin perjuicio de lo expuesto con anterioridad, lo que no puede desconocerse es que a través del sistema de venta directa realizado si que puede existir riesgo de confusión en los consumidores, ya que basándose la adquisición de los productos por el cliente final en una relación personalizada con el llamado Asesor en Nutricare (Consultor en Verofit), la circunstancia de estar consumiendo una gama de productos proporcionados y controlados por una persona experta en nutrición que posteriormente ofrece otros de distinto origen empresarial, pero por el mismo sistema y de similares prestaciones, puede hacer considerar en el consumidor la existencia de algún tipo de relación económica o jurídica entre empresarios, circunstancia protegida por la LCD, pero es que además existen supuestos que se deducen de la documental aportada en los que al consumidor se les ha puesto de manifiesto que los productos Verofit sustituían a los de Nutricare o que eran mejores estos últimos (doc. 63, 64 y 65 de la actora), que supone un acto de explotación de la reputación ajena y genera confusión y engaño ( art. 6 , 7 y 12 LCD ) y en este supuesto consta indiciariamente probado, que han existido actos de inducción a la terminación de contratos respecto de distribuidores que desempeñaban sus funciones en Nutricare que han pasado a Verofit, ya que si bien nadie puede ser obligado a permanecer vinculado a una determinada empresa, lo que se considera prohibido es la influencia de terceros para que así acaezca y en este supuesto por las circunstancias concurrentes en el cese de los trabajadores (se cesa por grupos, en similares fechas, doc. 44 a 58) y la existencia de llamadas por parte del demandado y de otra distribuidora antes perteneciente al grupo actor invitando al cambio, puede considerarse existe una práctica desleal, implicando lo expuesto la concurrencia del requisito de 'fumus boni iuris' analizado.

SEPTIMO.- Se hace preciso valorar si de igual forma existe urgencia o peligro en la demora, que en este supuesto puede identificarse con el asentamiento en el mercado del producto, aptitud para generar nuevos perjuicios y frustración del procedimiento y de la sentencia que en su día se pronuncie, como fundamento para la adopción de medidas cautelares y para ello debe acudirse a las concretas medidas interesadas por la actora y así, en primer lugar se solicita 'se declare con carácter provisional que es desleal la conducta realizada por las codemandadas mediante la producción y comercialización de los productos que imitan a los desarrollados por Cambridge Plan', extremo que si bien, no puede considerarse urgente, al no poder desconocer que la declaración indiciaria de deslealtad es presupuesto para la adopción de las medidas, no existe inconveniente en su declaración, si bien limitándolo a los actos antes reseñados, es decir, a los actos de inducción a la terminación de contratos, confusión, engaño y aprovechamiento del esfuerzo ajeno mencionados y no a todos .los referentes a la producción y comercialización del producto, por el principio de libre empresa y por la distinción de personalidades que debe realizarse entre codemandados, sin perjuicio de las conclusiones que en el procedimiento puedan realizarse y valoración de consecuencias. Asimismo se solicita 'se ordene inmediatamente a las codemandadas a cesar provisionalmente en la actividad de competencia desleal denunciada sobre los productos de Cambridge Plan', es decir, las medidas solicitadas se concretan en el cese de la producción, comercialización y distribución del producto Verofit, debiendo señalar, respecto de la producción, que por lo antes expuesto y al no tener la actora un derecho exclusivo, la imitación de prestaciones es libre y por tanto cualquier mercantil puede verificarlo y si bien su introducción en el mercado se entiende relacionada con la actividad desarrollada por el Sr. Roman , esta circunstancia no puede dar lugar a la supresión del producto del mercado, que es lo que se pide, sin perjuicio de las consecuencias de la actuación que deberán concretarse en el procedimiento y establecer la repercusión en las mercantiles, y además no es proporcional, teniendo en cuenta que es el único objeto de la mercantil Vitamentos S.L. y por tanto supondría su eliminación del mercado, siendo actividad desarrollada durante más de un año, que impide por tanto prevenir su asentamiento en el mercado.

OCTAVO.- A igual conclusión debe llegarse respecto de los actos de comercialización, ya que como antes se señaló la venta directa se considera un sistema implantado en el tráfico mercantil y sin perjuicio de la valoración que en definitiva pueda realizarse, en este trámite provisorio no es procedente establecer la imposibilidad de verificar un sistema de venta concreto, porque en definitiva cori su adopción se procedería a la eliminación del producto del mercado, que no se ha considerado procedente, si bien Vitamentos S.L. deberá cesar en los actos de engaño, confusión y explotación de la reputación ajena antes reseñados, realizados directamente o por medio de sus colaboradores o trabajadores ( art. 20 LCD ), impidiendo que por los consumidores se pueda considerar que los productos Verofit puedan ser considerados sucesores de los productos Nutricare, que estos han desaparecido del mercado y abstenerse de inducir a considerar que son prestaciones que tienen igual origen empresarial o el carácter obsoleto de los productos o cualquier afirmación que pueda ocasionar la pérdida de confianza en el consumidor en comparación con los que ellos comercializan y además los tres codemandados deberán cesar en los actos de inducción a la terminación de contratos de los trabajadores y colaboradores integrados en el grupo actor, tanto de forma directa como indirecta como en el supuesto anterior, ya que ambas medidas se consideran necesarias para evitar por un lado que por prácticas contrarias a las normas naturales del mercado se sigan produciendo perjuicios en la actora y además teniendo en cuenta el sistema de ventas establecido, el trasvase de trabajadores de forma ilícita supone unos graves perjuicios, que pueden repercutir en el futuro empresarial del grupo actor, ya que al basarse el sistema de ventas en la existencia de relaciones de grupo integradas por relaciones personales (los asesores son personas que por relaciones de confianza, familiares etc. se integran en el grupo de un distribuidor, atendiendo zonas geográficas concretas, donde los clientes también surgen de una inicial relación personal, directa o por medio de un tercero con el asesor), con el cambio de un distribuidor se produce la pérdida del grupo de asesores y por tanto de las ventas de todos los clientes que ellos atienden , y en este supuesto al constar que incluso en Mayo de este año se ha seguido produciendo el cese de distribuidores en el grupo actor, contando en la actualidad con un número de 65 distribuidores, se estima urgente la adopción de esta medida, apropiada atendiendo a la acción ejercitada en el pleito principal y proporcional teniendo en cuenta los actos que indiciariamente han quedado acreditados, sin perjuicio de la necesaria fianza previa que el grupo actor deberá prestar para su efectividad y que con posterioridad se concretará.

NOVENO.- En tercer lugar la actora solicita 'se ordene la remoción provisional de los actos de competencia desleal denunciados, mediante la retirada provisional de los productos Verofit, restableciendo la situación anterior a su comercialización, comunicando por el medio más efectivo posible, a los distribuidores, consultores y antiguos consumidores de los productos Nutricare, esta retirada y la permanencia en el mercado de los productos Nutricare', medida que por su propia naturaleza tiende a restituir provisionalmente el orden concurrencial perturbado y a eliminar los efectos del acto desleal y que es acorde con la acción del mismo carácter ejercitada en el pleito principal, si bien, respecto de la retirada del producto Verofit del mercado no se estima procedente por las argumentaciones expuestas con anterioridad y en cuanto a la comunicación a los distribuidores, consultores y consumidores de la permanencia en el mercado de los productos Nutricare, solo decir, que el tiempo transcurrido (más de un año) y la especialidad del producto y del sistema de ventas no hacen considerar procedente su adopción, ya que según se pone de relieve por la actora el sistema personalizado utilizado por ambas empresas se basa en la atención continuada del consumidor y aquí no puede desconocerse que los antiguos consumidores de productos Nutricare que pertenecían a la cartera de clientes de los distribuidores- .asesores que han comenzado a trabajar para la demandada llevan consumiendo sus productos un dilatado periodo, pero es que además es importante destacar que los clientes son de los asesores y no del grupo actor (afirmación realizada a efectos dialécticos, ya que los clientes no son patrimonio de una empresa concreta, ni existe el derecho a conservar la clientela, al poder acudir por el sistema de libre mercado a quien le oferte mejores condiciones), de tal forma que basándose la introducción del producto en relaciones personales de la esfera de contactos del propio asesor y en la confianza que transmite al consumidor, la consideración de procedente y urgente de la medida se desvanece y estos motivos son aplicables a la comunicación que podría realizarse para remover el riesgo de asociacionismo que haya podido crearse.

DECIMO.- Respecto de la solicitud de publicación de esta resolución, únicamente señalar que si bien el art. 25 LCD posibilita la adopción de cuantas medidas 'resulten pertinentes', no puede desconocerse que este pronunciamiento es provisional y por tanto las declaraciones que en esta resolución se contienen deben ser valoradas a los únicos fines cautelares analizados y por tanto, no es pertinente la publicación pretendida, por ser además consecuencia prevista legalmente como resarcimiento de perjuicios para la sentencia definitiva ( art. 18.5 LCD ) y únicamente añadir que teniendo en cuenta la naturaleza de las medidas aquí acordadas y los perjuicios que a los demandados podría ocasionarles, la cuantía de la fianza previa y necesaria se estima prudencialmente en la cuantía de 500.000 ptas., que la actora deberá constituir en cualquiera de las formas admitidas en derecho salvo la personal.

UNDECIMO.- Respecto a costas, no ha lugar a realizar expresa imposición de las causadas.

Vistos, además de los citados los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto

DISPONGO.- Declarar provisionalmente desleal la conducta de los demandados que se refiere a los actos de confusión, explotación de la reputación ajena, engaño e inducción a la infracción contractual que se concretan en el fundamento jurídico sexto. de esta resolución y en consecuencia debo acordar y acuerdo el cese de las mencionadas actividades, requiriendo a Vitamentos S.L. a cesar provisionalmente en todo acto que suponga engaño, confusión y explotación de la reputación ajena de los establecidos en el fundamento señalado, realizados directamente o por medio de trabajadores o colaboradores, impidiendo que por los consumidores se pueda considerar que los productos Verofit puedan ser considerados sucesores de los productos Nutricare, o que estos han desaparecido del mercado y abstenerse de inducir a considerar que son prestaciones que tienen igual origen empresarial o el carácter obsoleto del producto o cualquier afirmación que pueda ocasionar la pérdida de confianza en el consumidor en comparación con los que ellos comercializan y además los tres codemandados; deberán cesar en los actos de inducción a la terminación de contratos de los trabajadores y colaboradores integrados en el grupo actor, tanto de forma directa como indirecta, desestimando el resto de las medidas interesados y todo, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

Para la efectividad de las medidas la parte actora deberá prestar fianza previa en cuantía de quinientas mil pesetas en cualquiera de las formas admitidas en derecho, salvo la personal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en un solo efecto en el plazo de cinco días ante este órgano jurisdiccional y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo acuerda, manda y firma, la Ilma. Sra. Dña. Milagros del Saz Castro, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Madrid. Doy fe.