Auto CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Valladolid, Sección 4, Rec 958/2007 de 12 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Procedimiento: CIVIL

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

NUMERO CUATRO DE VALLADOLID

Número: 958/07-A

A U T O

VALLADOLID, a DOCE de DICIEMBRE de DOS MIL SIETE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador DOÑA MONSERRAT PÉREZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DOÑA Estela , se promovió expediente de jurisdicción voluntaria a fin de que se autorizase judicialmente la utilización del material genético de Don Roque , esposo de la promovente, quien había fallecido el 29 de marzo de 2007, a fin de llevar a cabo la inseminación artificial.

SEGUNDO.-Practicadas las diligencias procedentes se remitieron los autos a informe del Mº Fiscal, el cual, con fecha 22 de octubre último, entendió que se debía conceder la autorización solicitada.

TERCERO.-Seguidamente se acordó requerir informe a la Clínica Médico Forense de esta sede, quien lo presentó el 23 de noviembre, pasando seguidamente los autos al Mº Fiscal, quien reiteró su anterior informe con fecha 5 de diciembre último, quedando los autos sobre la mesa pendientes de dictar la oportuna resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El art. 9 de la Ley 35/1988 reguló por primera vez un supuesto como el presente en el que se pretende el uso del material genético de una persona ya fallecida. Dicha norma estableció que debía existir un consentimiento expreso y fehaciente del marido para que pudiera emplearse 'post mortem' su material genético. Esa primera regulación ya se inclinó por entender que sólo la voluntad previamente expresada por el difunto, legitimaría esa autorización, y ello sin duda por considerar que las consecuencias personales y legales de un hecho de esta naturaleza son especialmente trascendentes.

En efecto, por un lado, y desde el punto de vista personal, sin una voluntad expresa es extremadamente difícil saber si la persona ya fallecida hubiera querido que naciera un hijo suyo al que nunca podría criar o conocer; desde el punto de vista legal y económico, las consecuencias en materia sucesoria son inmediatas y directas para sus herederos, instituidos en disposición testamentaria o por medio de sucesión intestada.

No debe aquí cuestionarse el acierto del legislador al no trasladar a los tribunales la decisión, valorando éstos, con arreglo a las pruebas que se practicaran, cuál sería la voluntad del difunto, o cuál la solución más razonable en función de los intereses de cada caso; lo cierto es que la Ley 35/1988, ya derogada, establecía en su artículo 9.1 : 'No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido, cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá consentir, en escritura pública o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial'.

En esa norma, pues, se exigía la existencia de un consentimiento del marido por escrito y en documento público o disposición testamentaria. No había margen alguno para que pudiera presumirse otorgado por otros medios. Bajo la vigencia de esa norma los pocos casos que llegaron hasta nuestros tribunales coincidieron en destacar esa exigencia formal. Así, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de septiembre de 2004 , o el auto del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia de 29 de octubre de 2004 . El mencionado en primer lugar señalaba: 'De la dicción de tal precepto podemos deducir que la utilización del material genético del cónyuge o varón no unido por vínculo matrimonial fallecido, la condiciona la Ley al cumplimiento de los requisitos siguientes: 1) que haya expresado su consentimiento en escritura pública o testamento, es decir, de forma indubitada, con intervención de un fedatario público que así recoja y constate dicha autorización; 2) que sea utilizado dentro de los seis meses siguientes a su fallecimiento, período temporal en el que la mujer deberá expresar su voluntad receptiva al respecto, ya que evidentemente su inseminación con el semen identificado del que fue su marido o pareja requiere la bilateralidad; 3º) dicho consentimiento es un acto personalísimo, que no puede ser suplido por los herederos del cónyuge o pareja premuerta, y 4) que es sustancialmente revocable, en cuanto la Ley señala que podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de tales prácticas, siendo obvio que en tal caso la inseminación no puede tener lugar'.

En ese mismo sentido se había pronunciado la Audiencia Provincial de La Coruña en resolución de 3 de noviembre de 2000 diciendo: 'Es una aspiración humana atendible utilizar «post mortem» el semen de la pareja premuerta, y la Ley confiere expresamente tal posibilidad, ahora bien la condiciona a unos requisitos que, en este caso, no han sido observados, y que no pueden, en consecuencia, ser suplidos mediante el consentimiento de los parientes más próximos o una autorización judicial, al exigirse a tal efecto la expresión de un consentimiento de naturaleza personalísima, y sobre el cual debió ser informado el cónyuge premuerto al someterse a la extracción correspondiente para el depósito de su semen'.

La vigente Ley 14/2006 , modificó la norma recogiendo, además de los casos de autorización en escritura pública y testamento, el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3 , es decir, el de autorización a la esposa para que se someta a tratamiento, y el documento de instrucciones previas; por otra parte, añadió la posibilidad de consentimiento tácito o presunto, para lo cual sería necesario que el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

Lo que en este caso debemos plantearnos, ante la evidencia de que no existe una disposición testamentaria, documento público o de instrucciones previas, es si se darían en este caso las circunstancias para entender prestado ese consentimiento en el documento mencionado en al art. 6.3 , que parece ser el planteamiento del Ministerio Fiscal, o un consentimiento tácito derivado de la iniciación del tratamiento, que es la postura de la parte que promueve el expediente y del propio Ministerio Fiscal en su informe de 30 de marzo de 2007 ( documento 12 ).

SEGUNDO.-Pues bien, el art. 9 se remite al art. 6.3 en lo relativo a la posibilidad de que en ese documento se preste el consentimiento para la utilización 'post mortem' del material genético del marido. Quiere ello decir que el hecho de que se autorice a la esposa a someterse a tratamiento, por así exigirlo la Ley, sólo implica ese consentimiento, aunque la Ley contemple que en ese mismo documento se puede incorporar la autorización del art. 9 .

El art. 6.3 de la Ley 14/2006 dice: 'Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal'. Así pues, ese consentimiento es un requisito genérico que no determina la autorización 'post mortem', pues tal interpretación conduciría a la absurda conclusión de que, dado todas las mujeres casadas que inician el tratamiento han de ser autorizadas por su marido, éste consentiría siempre el uso de su material genético después de su muerte, pues la firma del documento previsto en el art. 6.3 equivaldría a tal autorización, según ese planteamiento.

Lejos de entenderlo así, el art. 9 es claro al exigir una autorización expresa y rotunda del marido. Lo único que la Ley ha matizado en la reformadel año 2006 es que, además de los documentos tradicionalmente vinculados a mayores formalidades, como las escrituras públicas o los testamentos, hay otros documentos, como el del art. 6.3 , en los que se puede incorporar esa autorización.

Lo que sí es cierto es que tal vez no sea afortunada la redacción del consentimiento informado elaborado por las autoridades sanitarias pues, ante esa previsión legal, debería el marido ser expresamente preguntado sobre esta cuestión, de forma que en todo caso existiese un pronunciamiento que evitase un supuesto como el que nos ocupa en el que nunca se le ha preguntado, por lo que no sabemos qué querría él realmente o, lo que es peor, aunque se llegue a la conclusión de que hubiese deseado autorizarlo, se haya de rechazar la petición formulada por no haberse dado cumplimiento a unas determinadas formalidades que probablemente nunca conoció. Lo imprevisible de su muerte, consecuencia de un accidente, hizo aun más difícil que él pudiera hacer manifestación alguna al respecto.

Este mismo problema fue apuntado ya en una sentencia dictada por la Corte de Apelación Civil británica el 27 de febrero de 1997 en el caso conocido como 'Diane Blood'; esa resolución supuso un referente a nivel mundial y tuvo especial trascendencia en Europa, al basarse su pronunciamiento en la Declaración Europea de Derechos Humanos y la forma en que ésta podía afectar a los Tribunales en la interpretación y aplicación de la norma de Derecho interno sobre reproducción asistida. Sobre esta cuestión, y con base a la norma británica que, en este punto, era similar a la española, razonaba: 'Parece, por tanto, que, en el futuro, los responsables de los tratamientos conjuntos para hombres y mujeres, deberían prevenir que no se obtenga únicamente el consentimiento necesario para la conservación, sino también para permitir que el tratamiento continúe si el varón tiene la desgracia de fallecer antes de que el esperma sea usado'.

En ese caso no pudo, pese a todo, permitirse el uso de ese material genético en suelo británico, por ser contrario a la normativa vigente, que exigía un consentimiento expreso, acordándose, sin embargo, que las autoridades sanitarias de ese país tenían que permitir la salida del material genético del marido fuera de las fronteras de Gran Bretaña, al ser autorizada la esposa a recibir tratamiento en Bélgica, país en el que la Ley entonces vigente no exigía las mismas formalidades. Tal planteamiento sería imposible en la actualidad pues la vigente Ley belga, de este mismo año, exige también la autorización expresa del marido para el uso 'post mortem' ( artículos 44 y 45 ).

Así pues, observamos que las regulaciones de los países de nuestro entorno están haciendo especial hincapié en la necesidad de que el marido se pronuncie sobre este particular en el documento de consentimiento informado. En la medida en que es necesaria la firma de ese documento por la mujer, y en todo caso por el esposo cuando estén casados, deberían adoptarse las medidas necesarias para que él sea preguntado sobre el uso 'post mortem' de su material genético en ese documento, de forma que, conforme se permite en la Ley 14/2006, exista en todo caso un pronunciamiento expreso del varón, en uno u otro sentido.

Pese a la importante novedad que supuso esa modificación legal, lo cierto es que el documento 5 de la demanda acredita que las autoridades sanitarias no han introducido cuestiones relativas al problema aquí suscitado, lo que ha provocado que la firma del fallecido se haya estampado a los solos efectos de autorizar el tratamiento, pero no el uso de su material genético en caso de que él falleciera.

Nuevamente observamos que se ha llegado a este punto a través de una lamentable cadena de acontecimientos desgraciados, pues no cabe duda de que si el documento que se le presenta a la firma, elaborado por las autoridades sanitarias, recogiese unos específicos apartados sobre este tema, éstas podrían continuar el tratamiento sin ningún tipo de complicación legal. Al no ser así, debe concluirse que no existe un consentimiento en el documento previsto en el art. 6.3 de la Ley .

TERCERO.-La última posibilidad que cabría contemplar es la del consentimiento presunto, que la parte demandante razona en su petición inicial ( Punto Cuarto), el cual debe entenderse prestado al estar sometido a un tratamiento ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento.

Pues bien, el art. 1.2 de la Ley 14/1996 señala: 'A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión elembrión in vitroconstituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que esfecundadohasta 14 días más tarde'. Por su parte, el art. 9 dice: 'Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia depreembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido'.

La Ley impone en este caso una sola exigencia, y es que existan preembriones constituidos antes del fallecimiento del marido. Teniendo en cuenta que por preembrión se entiende el embrión 'in vitro', es decir, el grupo de células resultante desde la fecundación hasta catorce días después, al no existir aun material genético del marido es imposible que pueda haber preembriones constituidos antes de su muerte. Así lo destacó el Médico Forense en su informe de 23 de noviembre de 2007.

Nuevamente la Ley plantea obstáculos insalvables a la autorización solicitada pues no basta con que se haya iniciado el tratamiento, sino que exige que existan preembriones antes del fallecimiento del marido, lo que tampoco concurre en este caso.

En conclusión, no existe una escritura pública, disposición testamentaria o documento de instrucciones previas, pues se ha recabado información al respecto que ha resultado infructuosa; no es posible entender prestado el consentimiento para el uso 'post mortem' del material genético del difunto porque en el consentimiento informado suscrito por él no fue preguntado al respecto; y, por último, no hay preembriones constituidos antes de su fallecimiento, lo que hubiera permitido entender que existió un consentimiento tácito o presunto. En definitiva, no consta acreditada ninguna de las circunstancias que contempla el art. 9 de la Ley 14/2006 para la utilización 'post mortem' del material genético del marido, por lo que debe rechazarse la autorización solicitada.

Fallo

Se deniega la autorización solicitada por DOÑA Estela , representada por el Procurador DOÑA MONSERRAT PÉREZ RODRÍGUEZ, para el uso del material genético de su marido premuerto Don Roque .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerseRECURSO DE APELACIÓNante este mismo Juzgado, que deberá interponerse en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, mediante escrito a presentar en este Juzgado.

Así lo acuerda, manda y firma DON LUIS PUENTE DE PINEDO, Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia número CUATRO de VALLADOLID.

EL MAGISTRADO-JUEZ EL SECRETARIO