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Auto CIVIL Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2280/2017 de 03 de Julio de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Julio de 2017
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: LOYOLA IRIONDO, ANE MAITE
Nº de sentencia: 102/2019
Núm. Cendoj: 20069370022017200001
Núm. Ecli: ES:APSS:2017:3A
Núm. Roj: AAP SS 3/2017
Resumen
Voces
Cláusula abusiva
Clausula contractual abusiva
Nulidad de la cláusula
Prestatario
Contrato de préstamo
Ejecución hipotecaria
Contrato de préstamo hipotecario
Cuota impagada
Prestamista
Cláusula contractual
Oposición a la ejecución
Despacho de la ejecución
Depósito a plazo fijo
Obligación accesoria
Prueba en contrario
Demanda ejecutiva
Escrito de interposición
Prejudicialidad
Préstamo hipotecario
Objeto del contrato
Bien hipotecado
Proceso de ejecución
Entidades financieras
Título ejecutivo
Resolución de los contratos
Hipoteca
Sentencia de condena
Cuestiones prejudiciales
Ejecución de la sentencia
Partes del contrato
Incumplimiento de obligaciones recíprocas
Préstamo dinerario
Relación jurídica
Resolución de los contratos por incumplimiento
Facultad resolutoria
Registro de la Propiedad
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/004623
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0004623
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2280/2017 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Pieza oposición a la ejecución 10/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Leocadia y Belarmino
Procurador/a/ Prokuradorea:INES PEREZ-ARREGUI DE CODES y INES PEREZ-ARREGUI DE
CODES
Abogado/a / Abokatua: MARGARITA LOPEZ GARCIA y MARGARITA LOPEZ GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Abogado/a/ Abokatua:
A U T O Nº 102/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR/SRA PRESIDENTE/A : D/Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO
MAGISTRADO/A : D/Dª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
MAGISTRADO/A : D/Dª FELIPE PEÑALBA OTADUY
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIAN
FECHA : tres de julio de dos mil diecisiete
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia se dictó Auto de fecha 3 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva dice así: '1.- SE DESESTIMA TOTALMENTE , a los solos efectos de esta ejecución, la oposición formulada por la Procurador/a Sra. PEREZ-ARREGUI DE CODES y PEREZ-ARREGUI DE CODES, en nombre y representación de doña Leocadia y don Belarmino , a la ejecución despachada mediante Auto de fecha 6 de junio de 2016 a instancia del Procurador Sra. AMILIBIA MUGICA, en nombre y representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., en reclamación de 218.703,578 euros en concepto de principal e intereses devengados, más 65.611,07 calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución, declarando procedente que la misma siga adelante por la cantidad por la que fue despachada .
2.- Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución.
3.- Llévese testimonio de esta resolución a la ejecución número 357/2016.'
SEGUNDO .- Por la representación procesal de Dña Leocadia y D. Belarmino , se interpuso Recurso de apelación contra el referido Auto de fecha 3 de mayo de 2017 .
TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas la formalidades prescritas en la Ley.
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta Instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
Fundamentos
PRIMERO.- Por parte de Dña. Leocadia y D. Belarmino , se ha interpuesto Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 3 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Sebastián , en solicitud de que se estime la oposición a la ejecución de títulos no judiciales indebidamente despachada, con imposición de las costas a Abanca Corporación Bancaria S.A.
La parte apelante fundamenta su recurso en base a las siguientes alegaciones : Que en el cuerpo del escrito de demanda, no se contiene ni una sola operación del cálculo que permita realizar una comprobación del saldo por el que se pide el despacho de la ejecución; que no se llega a calcular de contrario expresamente el importe de cada una de las cuotas impagadas; que la parte ejecutante debe realizar y expresar detalladamente todas y cada una de las operación de cálculo que determinen el saldo reclamable en este procedimiento.
Señala la parte apelante que en el Auto recurrido se sostiene que no concurre la condición de consumidora en la parte ejecutada, cuestión que no comparte en absoluto y manifiesta que no se ha acreditado que las finalidades del préstamo que figuran en el documento: ' Oferta vinculante también aportado ,consistentes en ' compra Acciones, IPF CAG' estén relacionados con las actividades empresariales o profesionales de los prestatarios ,en concreto que la inversión en valores puede ser una actividad de ámbito privado o doméstico y no necesariamente empresarial, y por lo que se refiere a la constitución de un depósito a plazo fijo (IPF) que dicho depósito se ha destinado al consumo privado de los prestatarios; considera que la compra de acciones y la constitución de un IPF, pueden encuadrarse perfectamente en ese ámbito, salvo prueba en contrario, que en este caso no existe.
También manifiesta que procede declarar la nulidad de una estipulación que prevé la facultad de vencer anticipadamente el contrato ante cualquier incumplimiento del deudor; que parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parametros cuantitativa o temporalmente graves ; que la cláusula sexta bis del préstamo, relativa al vencimiento anticipado, no tiene en cuenta ni la duración total del contrato ( 180 meses o 15 años) ,ni el precio del mismo, siendo desproporcionada la previsión de que a raiz de la falta de pago de una sola de las cuotas, o cualquier otro gasto, se faculte al acreedor a dar por vencido la totalidad del préstamo, tal y como se ha expuesto anteriormente.
Por todo ello considera que deberá acordarse la nulidad de la cláusula sexta bis del préstamo reclamado de contrario, y en consecuencia procederá revocar el Auto recurrido en su integridad, acordándose el sobreseimiento de la ejecución.
SEGUNDO .- Expuestos de forma sucinta los motivos del recurso en el fundamento de derecho que precede , debemos tomar en cosideración el cambio sustancial en los términos del debate que se h a producido en esta Instancia como consecuencia de las alegaciones vertidas en el escrito de fecha 17 de abril de 2019 aportado por la parte recurrente .En efecto, de la lectura del mencionado escrito , comprobamos que en el mismo la parte recurrente manifestaba de forma expresa no cuestionar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ,limitando su oposición a las consecuencias de dicha nulidad que se establecían en el Auto recurrido (limitación de la deuda reclamada en el procedimiento a las cuotas impagadas a la fecha en que se dio por vencida la deuda más las que se hayan devengado posteriormente hasta el momento de la nueva liquidación).
Del tenor del mencinado escrito se desprendía que ya no se cuestionaba la condición de cosumidores de los ejecutados.
En efecto , en dicho escrito se hacía mención a la imposibilidad de que el contrato de préstamo hipotecario pudiera subsistir una vez eliminada la cláusula de vencimiento anticipado , solicitando con carácter subsidiario que 'se declare que considerada nula la cláusula de vencimiento anticipado el contrato de préstamo no puede subsistir, siendo de aplicación supletoria el artículo
La cuestión litigiosa ha quedado configurada en términos muy diferentes en esta alzada ,puesto que la representación de Abanca Corporación Bancaria ha venido a reconocer expresamente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en unos términos que llevan implícito el reconocimiento de la condición de consumidores de los ejecutados, procediendo el análisis de los motivos de apelación que se contienen en el escrito de interposición de recurso formulado por la representación de Belarmino y Leocadia en el apartado relativo a la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula sexta bis del préstamo reclamado de contrario, en el extremo relativo a los efectos que la nulidad de dicha cláusula debe producir en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria.
Sentado lo anterior, para la resolución del recurso interpuesto debemos analizar la evolucion que ha tenido la doctrina jurisprudencial, tanto nacional como europea, sobre clausulas como la que nos ocupa.
Citaremos en primer lugar el Auto del TJUE de 11 de julio de 2015 que se dictó en el asunto C-602/13 , a raíz de una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, basada en los siguientes extremos: 1º En un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública entre el BBVA y unos consumidores, la entidad bancaria se reservó la facultad de declarar el vencimiento total anticipado del préstamo y exigir la devolución del capital con los intereses y gastos en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.
2º A raíz del impago de cuatro cuotas mensuales, el BBVA declaró el vencimiento anticipado del préstamo y procedió al cierre de la cuenta, instando el oportuno procedimiento de ejecución hipotecaria en reclamación del capital prestado, intereses y costas. 3º El Juzgado consideró que la citada cláusula era abusiva, al no prever un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pudiera declararse el vencimiento anticipado, cuando el art. 693.3
4.1 de la misma norma 'precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (apartado 51), y tras matizar que 'el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo
Posteriormente el Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 en la que analizó una cláusulade vencimiento anticipado similar a la que nos ocupa, conforme a la cual bastaba el impago de una cuota del préstamo para que el Banco prestamista pudiera declarar vencida anticipadamente la operación, señaló que la cláusulaen cuestión, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2,
Este criterio se ha reflejado en resoluciones más recientes de Audiencias Provinciales, como en la SAP de 18 de abril de 2016 de esta misma Sala en la que, con cita de la doctrina jurisprudencial del TJUE antes expuesta, se señala que 'el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado deberá ser valorado independientemente de la aplicación que pudiera hacer la entidad financiera de la misma puesto que si es nula necesariamente habrá de tenerse por no puesta y ello independientemente de que la citada cláusula no hubiera llegado a ser aplicada', y en el Auto de AP de Santa Cruz de Tenerife Sección 4ª de 7 de junio de 2016 en el que, en relacion a una cláusulade vencimiento anticipado de redacción similar a la que nos ocupa y en un supuesto en que la entidad bancaria ejecutante declaró el vencimiento anticipado de la operación tras el impago de siete cuotas del préstamo, se establece que el hecho de que la entidad bancaria no haya aplicado la cláusulade vencimiento anticipado en sus estrictos términos y haya esperado el impago de varias cuotas antes de declarar vencida anticipadamente la operación de préstamo, no impide la apreciación del carácter abusivo de la cláusulaporque en caso contrario estaríamos ante un supuesto de integración contractual encubierta, proscrita en la jurisprudencia del TJUE; en concreto se dice en el citado Auto que 'en todas las sentencias emanadas en los últimos años del TJUE en materia de derecho de consumidores, en relación con la aplicación de la Directiva 93/13 , se rechaza tajantemente que el Juez nacional pueda integrar el contrato modificando el contenido de una cláusula cuyo carácter abusivo ha declarado, porque contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales estarían tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el Juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales. Según la reciente STJUE de 30 de abril de 2.014, esa posibilidad de integración solo estaría permitida en una situación en la que, habiendo suprimido una cláusula tras la declaración del carácter abusivo de la misma, no pueda subsistir el contrato, en cuyo caso, el Juez nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, puede sustituirla por una disposición supletoria del Derecho nacional. Evidentemente, la supresión de la cláusula que establece la facultad de vencimiento anticipado no afecta a la subsistencia del contrato. Hecha esta precisión, hay que añadir que permitir que pese a que una cláusula de vencimiento anticipado, suprimida y declarada nula por abusiva, no tenga consecuencia alguna debido a la forma en que el profesional aplicó esa cláusula, constituye una forma de integración encubierta, no solo proscrita por la jurisprudencia del TJUE en los estrictos términos de la prohibición de toda integración, sino que al favorecer los intereses del profesional en detrimento del consumidor, viola también otro axioma de esa jurisprudencia, que es que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información'.
A lo expuesto debemos añadir que, si bien incluso con posterioridad al dictado por el TJUE de su Auto de 11 de junio de 2015, diversas Audiencias Provinciales e incluso el Tribunal Supremo, en las citadas sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , venían siguiendo el criterio de atender a si el ejercicio de la facultad de vencer anticipadamente el préstamo era o no abusivo teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, lo cierto es que el TJUE, confirmando el criterio ya apuntado en su citado Auto de 11 de junio de 2015, determinó en su Sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 , Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García) que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo
TERCERO-. En el presente caso la causa de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo hipotecario que opera como título ejecutivo, en la que se faculta a la entidad prestamista a resolver anticipadamente el contrato cuando el prestatario haya incumplido el plan de amortización de capital o del pago de intereses o cualesquiera obligaciones de pago contraídas con el Banco, sin limitar por tanto el ejercicio de esta facultad por parte de la entidad bancaria a los supuestos en que el incumplimiento tenga un carácter suficientemente grave respecto a la duración y la cuantía del préstamo sino que, según el tenor literal de la clausula, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad del prestamista, el vencimiento anticipado, con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si afecta al principal o a los intereses, o si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo, resulta ser manifiestamente desproporcionada y, en consecuencia, abusiva ( art. 85.4 TRLGDCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ), sin que, a tenor de la más reciente jurisprudencia del TJUE a la que hemos hecho referencia y a su carácter vinculante que para los Tribunales españoles ( art.
En cuanto a los efectos de esta declaración de nulidad, conviene recordar que el día 8 de febrero de 2017 la Sala Civil del Tribunal Supremo dictó en su procedimiento 1752/2014 Auto en el que planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial acerca de si '(d)ebe interpretarse el art.
Preguntaba también si '(t)iene facultades un tribunal nacional, conforme a la
La respuesta a ambas cuestiones se contiene en la STJUE de 26 de marzo de 2019 (Gran Sala; asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ), en cuya parte dispositiva se dice: 'Los artículos
Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto y partiendo en el presente caso del carácter abusivo de la cláusulade vencimiento anticipado, debemos analizar si el contrato puede subsistir sin la cláusulade vencimiento anticipado y si el prestatario consumidor se opone a que la citada cláusulano produzca efectos vinculantes, por considerar que el proceso de ejecución hipotecaria le es mas favorable que el de ejecución ordinaria u otro que pudiera promover la entidad prestamista.
Sobre la subsistencia del contrato de préstamo tras la declaración de nulidad de la cláusulade vencimiento anticipado se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Castellon Seccion 3ª en Auto de 13 de mayo de 2019 que señala lo siguiente: 'La cuestión acerca de si a la relación jurídica creada por el préstamo de dinero, clásicamente considerado contrato real y unilateral, es aplicable el art.
Siendo de aplicación el art.
Por tanto la declaración de nulidad de la cláusulade vencimiento anticipado no impide que subsista el contrato de préstamo en el que se insertaba la cláusuladeclarada nula, la cual debe ser suprimida del contrato sin que proceda integrar éste con el articulo 693.2
En cuanto al segundo requisito exigido por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019 para que proceda la inaplicación de la cláusulade vencimiento anticipado y el consiguiente sobreseimiento del proceso de ejecucion, en el presente caso no consta que los prestatarios consumidores se hayan opuesto a que la cláusulade vencimiento anticipado no produzca efectos.
Por ello, la consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de la cláusulade vencimiento anticipado y su consiguiente expulsión del contrato de préstamo hipotecario esgrimido por la entidad apelante como titulo ejecutivo no puede ser otra que la imposibilidad de despachar la ejecucion solicitada, en tanto que estamos ante una cláusula que constituye fundamento de la ejecución, pues conforme a la misma la entidad ejecutante declaró vencido el préstamo y procedió al cierre de la cuenta y a la reclamación del saldo deudor, procediendo por tanto confirmar también el pronunciamiento del Juzgador de Instancia en este concreto aspecto.
En definitiva el recurso de apelación interpuesto ha de ser íntegramente estimado, con la consiguiente revocación de la resolución de Instancia.
CUARTO-. Dada la estimación del recurso de apelación, no procederá efectúar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasinadas en esta Instancia.
Fallo
Se estima el recurso de apelación formulado por la representación Belarmino y Leocadia contra el Auto de fecha 3 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta capital , se revoca dicha resolución y en su lugar se declara la nulidad, por abusiva , de la cláusula sexta bis, vencimiento anticipado, del contrato de préstamo hipotecario que vincula a las partes y en consecuencia, estimando la oposición a la ejecución despachada, se acuerda el sobreseimiento de la presente ejecución con imposición de las costas del despacho de ejecución a la parte ejecutante y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta Instancia.Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.
Ver el documento "Auto CIVIL Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2280/2017 de 03 de Julio de 2017"
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