Auto CIVIL Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2280/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/004623
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0004623
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2280/2017 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Pieza oposición a la ejecución 10/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Leocadia y Belarmino
Procurador/a/ Prokuradorea:INES PEREZ-ARREGUI DE CODES y INES PEREZ-ARREGUI DE
CODES
Abogado/a / Abokatua: MARGARITA LOPEZ GARCIA y MARGARITA LOPEZ GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Abogado/a/ Abokatua:
A U T O Nº 102/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR/SRA PRESIDENTE/A : D/Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO
MAGISTRADO/A : D/Dª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
MAGISTRADO/A : D/Dª FELIPE PEÑALBA OTADUY
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIAN
FECHA : tres de julio de dos mil diecisiete

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia se dictó Auto de fecha 3 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva dice así: '1.- SE DESESTIMA TOTALMENTE , a los solos efectos de esta ejecución, la oposición formulada por la Procurador/a Sra. PEREZ-ARREGUI DE CODES y PEREZ-ARREGUI DE CODES, en nombre y representación de doña Leocadia y don Belarmino , a la ejecución despachada mediante Auto de fecha 6 de junio de 2016 a instancia del Procurador Sra. AMILIBIA MUGICA, en nombre y representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., en reclamación de 218.703,578 euros en concepto de principal e intereses devengados, más 65.611,07 calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución, declarando procedente que la misma siga adelante por la cantidad por la que fue despachada .

2.- Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución.

3.- Llévese testimonio de esta resolución a la ejecución número 357/2016.'

SEGUNDO .- Por la representación procesal de Dña Leocadia y D. Belarmino , se interpuso Recurso de apelación contra el referido Auto de fecha 3 de mayo de 2017 .



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas la formalidades prescritas en la Ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta Instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de Dña. Leocadia y D. Belarmino , se ha interpuesto Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 3 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Sebastián , en solicitud de que se estime la oposición a la ejecución de títulos no judiciales indebidamente despachada, con imposición de las costas a Abanca Corporación Bancaria S.A.

La parte apelante fundamenta su recurso en base a las siguientes alegaciones : Que en el cuerpo del escrito de demanda, no se contiene ni una sola operación del cálculo que permita realizar una comprobación del saldo por el que se pide el despacho de la ejecución; que no se llega a calcular de contrario expresamente el importe de cada una de las cuotas impagadas; que la parte ejecutante debe realizar y expresar detalladamente todas y cada una de las operación de cálculo que determinen el saldo reclamable en este procedimiento.

Señala la parte apelante que en el Auto recurrido se sostiene que no concurre la condición de consumidora en la parte ejecutada, cuestión que no comparte en absoluto y manifiesta que no se ha acreditado que las finalidades del préstamo que figuran en el documento: ' Oferta vinculante también aportado ,consistentes en ' compra Acciones, IPF CAG' estén relacionados con las actividades empresariales o profesionales de los prestatarios ,en concreto que la inversión en valores puede ser una actividad de ámbito privado o doméstico y no necesariamente empresarial, y por lo que se refiere a la constitución de un depósito a plazo fijo (IPF) que dicho depósito se ha destinado al consumo privado de los prestatarios; considera que la compra de acciones y la constitución de un IPF, pueden encuadrarse perfectamente en ese ámbito, salvo prueba en contrario, que en este caso no existe.

También manifiesta que procede declarar la nulidad de una estipulación que prevé la facultad de vencer anticipadamente el contrato ante cualquier incumplimiento del deudor; que parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parametros cuantitativa o temporalmente graves ; que la cláusula sexta bis del préstamo, relativa al vencimiento anticipado, no tiene en cuenta ni la duración total del contrato ( 180 meses o 15 años) ,ni el precio del mismo, siendo desproporcionada la previsión de que a raiz de la falta de pago de una sola de las cuotas, o cualquier otro gasto, se faculte al acreedor a dar por vencido la totalidad del préstamo, tal y como se ha expuesto anteriormente.

Por todo ello considera que deberá acordarse la nulidad de la cláusula sexta bis del préstamo reclamado de contrario, y en consecuencia procederá revocar el Auto recurrido en su integridad, acordándose el sobreseimiento de la ejecución.



SEGUNDO .- Expuestos de forma sucinta los motivos del recurso en el fundamento de derecho que precede , debemos tomar en cosideración el cambio sustancial en los términos del debate que se h a producido en esta Instancia como consecuencia de las alegaciones vertidas en el escrito de fecha 17 de abril de 2019 aportado por la parte recurrente .En efecto, de la lectura del mencionado escrito , comprobamos que en el mismo la parte recurrente manifestaba de forma expresa no cuestionar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ,limitando su oposición a las consecuencias de dicha nulidad que se establecían en el Auto recurrido (limitación de la deuda reclamada en el procedimiento a las cuotas impagadas a la fecha en que se dio por vencida la deuda más las que se hayan devengado posteriormente hasta el momento de la nueva liquidación).

Del tenor del mencinado escrito se desprendía que ya no se cuestionaba la condición de cosumidores de los ejecutados.

En efecto , en dicho escrito se hacía mención a la imposibilidad de que el contrato de préstamo hipotecario pudiera subsistir una vez eliminada la cláusula de vencimiento anticipado , solicitando con carácter subsidiario que 'se declare que considerada nula la cláusula de vencimiento anticipado el contrato de préstamo no puede subsistir, siendo de aplicación supletoria el artículo 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil , en su versión vigente al tiempo de presentación de la demanda ejecutiva ,o subsidiariamente en la fecha en que fue dictada la providencia recurrida, declarándose procedente el vencimiento anticipado por impago que ha fundamentado la ejecución al haberse practicado con un número de impagos superior al establecido en la citada norma legal ' Por consiguiente , y con caracter previo a entrar a conocer de los motivos del recurso que nos ocupa, debemos precisar que el objeto de la presente apelación queda reducido a fijar , una vez admitida la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, las consecuencias de dicha declaración de nulidad , pues si bien es cierto que en el Auto de fecha 3 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número dos de esta capital se desestimaban totalmente los motivos de oposición formulados por la representación de Leocadia y Belarmino frente a la ejecución despachado mediante auto de 6 de julio de 2016 y en consecuencia se declaraba procedente que la misma seguiera adelante por la cantidad por la que fue despachada, dicho pronunciamiento venía justificada al rechazarse la condición de consumidora de la parte ejecutada, estimándose en consecuencia que la cláusula de vencimiento anticipado ,en aquel supuesto, cumplía los requisitos de transparencia exigidos y por lo tanto no era ilícita en sí misma.

La cuestión litigiosa ha quedado configurada en términos muy diferentes en esta alzada ,puesto que la representación de Abanca Corporación Bancaria ha venido a reconocer expresamente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en unos términos que llevan implícito el reconocimiento de la condición de consumidores de los ejecutados, procediendo el análisis de los motivos de apelación que se contienen en el escrito de interposición de recurso formulado por la representación de Belarmino y Leocadia en el apartado relativo a la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula sexta bis del préstamo reclamado de contrario, en el extremo relativo a los efectos que la nulidad de dicha cláusula debe producir en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria.

Sentado lo anterior, para la resolución del recurso interpuesto debemos analizar la evolucion que ha tenido la doctrina jurisprudencial, tanto nacional como europea, sobre clausulas como la que nos ocupa.

Citaremos en primer lugar el Auto del TJUE de 11 de julio de 2015 que se dictó en el asunto C-602/13 , a raíz de una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, basada en los siguientes extremos: 1º En un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública entre el BBVA y unos consumidores, la entidad bancaria se reservó la facultad de declarar el vencimiento total anticipado del préstamo y exigir la devolución del capital con los intereses y gastos en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

2º A raíz del impago de cuatro cuotas mensuales, el BBVA declaró el vencimiento anticipado del préstamo y procedió al cierre de la cuenta, instando el oportuno procedimiento de ejecución hipotecaria en reclamación del capital prestado, intereses y costas. 3º El Juzgado consideró que la citada cláusula era abusiva, al no prever un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pudiera declararse el vencimiento anticipado, cuando el art. 693.3 LEC , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establece un retraso mínimo de tres cuotas. En base a todo ello el órgano judicial preguntó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si, de conformidad con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , cuando un Juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado, debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes, incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional. En su Auto de 11 de julio de 2015 el TJUE reconduce la cuestión a dilucidar si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un Juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el Juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula. Centrada así la consulta, el TJUE reitera su doctrina acerca de que, dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su art. 7.1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30), y que, por consiguiente, 'a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del Juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica' (apartados 49 y 50 de la resolución). Después el TJUE recuerda el concepto de cláusula abusiva previsto en el art. 3.1 de la Directiva 93/13 , así como que el art.

4.1 de la misma norma 'precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (apartado 51), y tras matizar que 'el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula' (apartado 52), concluye que 'teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al Juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.' (apartado 53). Tras lo cual el TJUE responde a la consulta planteada y sienta como doctrina que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el Juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el Juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Posteriormente el Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 en la que analizó una cláusulade vencimiento anticipado similar a la que nos ocupa, conforme a la cual bastaba el impago de una cuota del préstamo para que el Banco prestamista pudiera declarar vencida anticipadamente la operación, señaló que la cláusulaen cuestión, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio), y que en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, confirmando de esta manera el Alto Tribunal la sentencia de la Audiencia que declaró la nulidad de dicha cláusulae indicando también que conforme a la interpretación que el TJUE en Auto de 11 de junio de 2015 ha hecho del artículo 693.2 LEC en su actual redacción, la circunstancia de que la entidad prestamista no haya aplicado la cláusulaque le permitía declarar vencido anticipadamente el contrato tras el impago de una única cuota no se opone por sí sola a que el Juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, reiterando el Tribunal Supremo esta doctrina en la más reciente STS de 18 de febrero de 2016 .

Este criterio se ha reflejado en resoluciones más recientes de Audiencias Provinciales, como en la SAP de 18 de abril de 2016 de esta misma Sala en la que, con cita de la doctrina jurisprudencial del TJUE antes expuesta, se señala que 'el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado deberá ser valorado independientemente de la aplicación que pudiera hacer la entidad financiera de la misma puesto que si es nula necesariamente habrá de tenerse por no puesta y ello independientemente de que la citada cláusula no hubiera llegado a ser aplicada', y en el Auto de AP de Santa Cruz de Tenerife Sección 4ª de 7 de junio de 2016 en el que, en relacion a una cláusulade vencimiento anticipado de redacción similar a la que nos ocupa y en un supuesto en que la entidad bancaria ejecutante declaró el vencimiento anticipado de la operación tras el impago de siete cuotas del préstamo, se establece que el hecho de que la entidad bancaria no haya aplicado la cláusulade vencimiento anticipado en sus estrictos términos y haya esperado el impago de varias cuotas antes de declarar vencida anticipadamente la operación de préstamo, no impide la apreciación del carácter abusivo de la cláusulaporque en caso contrario estaríamos ante un supuesto de integración contractual encubierta, proscrita en la jurisprudencia del TJUE; en concreto se dice en el citado Auto que 'en todas las sentencias emanadas en los últimos años del TJUE en materia de derecho de consumidores, en relación con la aplicación de la Directiva 93/13 , se rechaza tajantemente que el Juez nacional pueda integrar el contrato modificando el contenido de una cláusula cuyo carácter abusivo ha declarado, porque contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales estarían tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el Juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales. Según la reciente STJUE de 30 de abril de 2.014, esa posibilidad de integración solo estaría permitida en una situación en la que, habiendo suprimido una cláusula tras la declaración del carácter abusivo de la misma, no pueda subsistir el contrato, en cuyo caso, el Juez nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, puede sustituirla por una disposición supletoria del Derecho nacional. Evidentemente, la supresión de la cláusula que establece la facultad de vencimiento anticipado no afecta a la subsistencia del contrato. Hecha esta precisión, hay que añadir que permitir que pese a que una cláusula de vencimiento anticipado, suprimida y declarada nula por abusiva, no tenga consecuencia alguna debido a la forma en que el profesional aplicó esa cláusula, constituye una forma de integración encubierta, no solo proscrita por la jurisprudencia del TJUE en los estrictos términos de la prohibición de toda integración, sino que al favorecer los intereses del profesional en detrimento del consumidor, viola también otro axioma de esa jurisprudencia, que es que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información'.

A lo expuesto debemos añadir que, si bien incluso con posterioridad al dictado por el TJUE de su Auto de 11 de junio de 2015, diversas Audiencias Provinciales e incluso el Tribunal Supremo, en las citadas sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , venían siguiendo el criterio de atender a si el ejercicio de la facultad de vencer anticipadamente el préstamo era o no abusivo teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, lo cierto es que el TJUE, confirmando el criterio ya apuntado en su citado Auto de 11 de junio de 2015, determinó en su Sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 , Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García) que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al Juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional ', de lo cual se concluye que, constatado el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, resulta irrelevante y no puede ponderarse el ejercicio, más o menos razonable, que de ese derecho haya hecho uso la entidad bancaria.



TERCERO-. En el presente caso la causa de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo hipotecario que opera como título ejecutivo, en la que se faculta a la entidad prestamista a resolver anticipadamente el contrato cuando el prestatario haya incumplido el plan de amortización de capital o del pago de intereses o cualesquiera obligaciones de pago contraídas con el Banco, sin limitar por tanto el ejercicio de esta facultad por parte de la entidad bancaria a los supuestos en que el incumplimiento tenga un carácter suficientemente grave respecto a la duración y la cuantía del préstamo sino que, según el tenor literal de la clausula, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad del prestamista, el vencimiento anticipado, con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si afecta al principal o a los intereses, o si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo, resulta ser manifiestamente desproporcionada y, en consecuencia, abusiva ( art. 85.4 TRLGDCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ), sin que, a tenor de la más reciente jurisprudencia del TJUE a la que hemos hecho referencia y a su carácter vinculante que para los Tribunales españoles ( art. 4 bis de la LOPJ ), podamos ponderar el ejercicio, más o menos razonable, que de ese derecho haya hecho la entidad bancaria.

En cuanto a los efectos de esta declaración de nulidad, conviene recordar que el día 8 de febrero de 2017 la Sala Civil del Tribunal Supremo dictó en su procedimiento 1752/2014 Auto en el que planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial acerca de si '(d)ebe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una sola cuota aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad'.

Preguntaba también si '(t)iene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria - poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor '.

La respuesta a ambas cuestiones se contiene en la STJUE de 26 de marzo de 2019 (Gran Sala; asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ), en cuya parte dispositiva se dice: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el Juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales '. En el apartado 52 de la misma sentencia señala el TJUE que 'incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello' y, si el tribunal que debe resolver el litigio principal llega a la conclusión de que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión puede subsistir sin la cláusula abusiva controvertida en los litigios principales, debe 'abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible '(apartado 63).

Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto y partiendo en el presente caso del carácter abusivo de la cláusulade vencimiento anticipado, debemos analizar si el contrato puede subsistir sin la cláusulade vencimiento anticipado y si el prestatario consumidor se opone a que la citada cláusulano produzca efectos vinculantes, por considerar que el proceso de ejecución hipotecaria le es mas favorable que el de ejecución ordinaria u otro que pudiera promover la entidad prestamista.

Sobre la subsistencia del contrato de préstamo tras la declaración de nulidad de la cláusulade vencimiento anticipado se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Castellon Seccion 3ª en Auto de 13 de mayo de 2019 que señala lo siguiente: 'La cuestión acerca de si a la relación jurídica creada por el préstamo de dinero, clásicamente considerado contrato real y unilateral, es aplicable el art. 1124 del Código Civil que, como es sabido, regula la facultad de resolución por incumplimiento de las obligaciones recíprocas, ha sido zanjada por la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 que, siendo Sentencia del Pleno, constituye doctrina jurisprudencial (Acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Civil TS de 30 de diciembre de 2011). Dice la citada STS que no sería aplicable el art. 1124 del Código Civil si el prestatario solo se comprometiera a la devolución del dinero prestado, pero sí lo es cuando asume otros compromisos. Con esta base, se llega a la conclusión de que en el préstamo con interés existen dos prestaciones recíprocas y es posible aplicar el art 1124 CC en caso de incumplimiento con entidad resolutoria.

Siendo de aplicación el art. 1124 CC , la entidad prestamista puede resolver el contrato y exigir el inmediato cumplimiento si el prestatario incumple su obligación gravemente, de suerte que frustre objetivamente el fin del contrato; en suma, siempre que el incumplimiento justifique el ejercicio de la facultad resolutoria, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La STJUE de 26 de marzo de 2019 a la que nos venimos refiriendo admite -con la precisión que se dirá- la integración del contrato con el actual art. 693.2 LEC , que desde su reforma por la Ley 1/2013 considera suficiente el impago de tres cuotas mensuales, o cantidad equivalente, para que la entidad prestamista pueda promover el procedimiento de ejecución hipotecaria, siempre que esté incluido en el contrato e inscrito en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, dicha integración solamente puede llevarse a cabo si el contrato no puede subsistir sin la cláusula controvertida. Pues bien, concluye este Tribunal que la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado no impide la subsistencia del contrato ni, por ende, da lugar a su integración con el texto del art. 693.2 LEC . Suprimida la tan mentada cláusula, subsisten íntegras las obligaciones de las partes. Más concretamente, una vez entregado el dinero, la de devolución de capital e intereses que pesa sobre el prestatario (-)'.

Por tanto la declaración de nulidad de la cláusulade vencimiento anticipado no impide que subsista el contrato de préstamo en el que se insertaba la cláusuladeclarada nula, la cual debe ser suprimida del contrato sin que proceda integrar éste con el articulo 693.2 LEC . Como consecuencia de la declaración de nulidad de dicha clausula, la entidad prestamista no puede declarar vencido anticipadamente el préstamo en base a dicha clausula, pero subsisten las obligaciones de las partes, entre ellas la obligación del prestatario de abonar las cuotas del préstamo vencidas e impagadas y las que venzan en el futuro.

En cuanto al segundo requisito exigido por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019 para que proceda la inaplicación de la cláusulade vencimiento anticipado y el consiguiente sobreseimiento del proceso de ejecucion, en el presente caso no consta que los prestatarios consumidores se hayan opuesto a que la cláusulade vencimiento anticipado no produzca efectos.

Por ello, la consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de la cláusulade vencimiento anticipado y su consiguiente expulsión del contrato de préstamo hipotecario esgrimido por la entidad apelante como titulo ejecutivo no puede ser otra que la imposibilidad de despachar la ejecucion solicitada, en tanto que estamos ante una cláusula que constituye fundamento de la ejecución, pues conforme a la misma la entidad ejecutante declaró vencido el préstamo y procedió al cierre de la cuenta y a la reclamación del saldo deudor, procediendo por tanto confirmar también el pronunciamiento del Juzgador de Instancia en este concreto aspecto.

En definitiva el recurso de apelación interpuesto ha de ser íntegramente estimado, con la consiguiente revocación de la resolución de Instancia.



CUARTO-. Dada la estimación del recurso de apelación, no procederá efectúar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasinadas en esta Instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación Belarmino y Leocadia contra el Auto de fecha 3 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta capital , se revoca dicha resolución y en su lugar se declara la nulidad, por abusiva , de la cláusula sexta bis, vencimiento anticipado, del contrato de préstamo hipotecario que vincula a las partes y en consecuencia, estimando la oposición a la ejecución despachada, se acuerda el sobreseimiento de la presente ejecución con imposición de las costas del despacho de ejecución a la parte ejecutante y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta Instancia.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.