Auto Civil Nº 104/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 222/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00104/2009

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2009 0000419

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2009

Proc. Origen: CONCURSO ABREVIADO 0000671 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA

De: Jose Pedro , Inés

Procurador: LOURDES MARTINEZ CABRERA

Contra:

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

AUTO NÚM.104

En PONTEVEDRA, a dieciocho de junio de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 29 enero 2009 , se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Que debo INADMITIR a trámite la solicitud de concurso voluntario promovida por el Procurador Sra. Martínez en la representación acreditada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose Pedro , Dña Inés se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día seis de mayo para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil dicta auto con fecha 29 de Enero de 2009 por el que inadmite a trámite la solicitud de declaración de concurso voluntario formulado por D. Jose Pedro y Dña. Inés , dada la inexistencia de bienes y derechos de los concursados ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores (art. 176.4 LC ), y señalando específicamente que "como concurso sin masa debe calificarse aquél en el que el único patrimonio que compone la masa activa con el que atender la masa pasiva es la parte embargable del salario (...)", dejando breve constancia de la polémica doctrinal y en la práxis judicial, acerca de la posibilidad de dicha inadmisión en el mismo inicio del proceso.

Contra dicha resolución se alzan los solicitantes interesando la revocación del auto y ser declarados en situación legal de concurso al entender que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley Concursal, tanto los presupuestos subjetivos como los objetivos previstos en los arts. 1 y 2 LC, siendo así que la circunstancia concreta de la falta de un activo mínimo que permita iniciar el concurso, no debería llevar al archivo de la solicitud, por cuanto la misma no puede considerarse como un presupuesto objetivo del concurso. A tal efecto invocan el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ) y, a mayores, argumentan que "será en todo caso la administración concursal la que a través de su informe motivado confirme o no la posibilidad de hacer frente a los acreedores con el activo mínimo existente".

El supuesto de hecho a enjuiciar se compone de los siguientes datos:

- Los solicitantes del concurso voluntario son personas físicas y matrimonio.

- Al Sr. Jose Pedro se la ha retirado una pensión de invalidez que venía percibiendo de Suiza, en una cuantía mensual de unos 2.000 euros. Dicha decisión se encuentra pendiente de recurso.

- Los únicos ingresos con los que actualmente cuenta el matrimonio ascienden a unos 1.200 euros mensuales, procedentes de un fondo de compensación suizo.

- Los solicitantes carecen de bienes privativos, siendo propietarios, con carácter ganancial de una finca sobre la que se ha contraído la casa destinada a vivienda unifamiliar, compuesta de semisótano, planta baja y planta de ático; inmueble que se halla gravado con un préstamo hipotecario a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por importe de 340.000 euros.

- Asimismo, son titulares de un vehículo de segunda mano con un valor asignado, dada su antigüedad, de 1.500 euros.

- Son deudores solidarios frente a las entidades financieras Banco de Galicia (préstamo de 31 de Marzo de 2006, por importe de 4.900 euros), Caixanova (préstamo de 7 de Junio de 2005, por importe de 14.000 euros) y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (préstamo personal de 14 de Noviembre de 2006, por importe de 12.000 euros; y préstamo hipotecario de 19 de Septiembre de 2006, por importe de 340.000 euros).

- Como ya se ha expuesto por esta misma Sección en el auto de 12 de Julio de 2007 (ponente: Sr. Menéndez Estébanez), surge así, de forma clara e ineludible el supuesto que la doctrina denomina "concursos sin masa", es decir, aquellos en que se manifiesta una total y absoluta inexistencia de bienes y derechos del deudor. A pesar de tal planteamiento y la conveniencia de una respuesta clara del ordenamiento, debe admitirse que la inadmisión "ab initio" de la solicitud de concurso no goza de una previsión legal expresa en la legislación concursal.

Ahora bien, no es menos cierto que la cuestión tiene un mayor alcance cuando planteándose en sede de declaración del concurso, y percibiéndose desde un inicio sin lugar a dudas que no existen bienes o derechos con los que hacer frente siquiera a los gastos del proceso, y mucho menos satisfacer mínimamente a los acreedores, debe entenderse que, cuando menos de forma implícita, debe configurarse la existencia, al menos de algún bien o derecho, como presupuesto de la declaración del concurso, al igual que se ha considerado la pluralidad de acreedores, que tampoco goza de una expresa previsión en cuanto tal presupuesto de la declaración del concurso de acreedores.

SEGUNDO.- La falta de activo, en principio, no está contemplada como causa de inadmisión del concurso voluntario. Antes al contrario, el deudor que carezca de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Concursal , viene obligado a solicitar el concurso, pues la falta absoluta de bienes y derechos constituye una manifestación del estado de insolvencia.

El artículo 176.1º, apartado cuarto , dispone que procederá la conclusión del concurso, "en cualquier estado del procedimiento", cuando el tribunal "compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores". Y sobre esta norma se asienta la resolución impugnada, al entender que, si desde un inicio se comprueba que no existe bien o derecho alguno del concursado ni de terceros responsables, la solicitud no debe admitirse a trámite.

Sin embargo la norma del art. 176.1.4º LC se estima, por sí sola, insuficiente para fundar la inadmisión "ad limine litis". Teniendo en cuenta su ubicación sistemática y la rúbrica que la ampara, "De la conclusión y de la reapertura del concurso", se pone en evidencia que estamos ante una causa de conclusión, no de inadmisión. Causa que, además, viene a exigir con carácter previo, la admisión a trámite del concurso, y la determinación, a través del informe de la administración concursal, de la inexistencia de acciones viables de reintegración de la masa activa, o de la responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas, y que pueden dar lugar a la ampliación de patrimonios responsables.

Y es precisamente la posible existencia de acciones o responsabilidades que puedan aumentar el patrimonio del deudor o añadir otros patrimonios para satisfacer a los acreedores, lo que se erige en un obstáculo a la inadmisión inicial.

Pero este obstáculo es más teórico que real en supuestos como el que nos ocupa. La finalidad del proceso concursal es la satisfacción de los acreedores del deudor, inclinándose el legislador español por la función solutoria del mismo a través de dos vías, el convenio y la liquidación, y sobre un principio básico, la "par conditio creditorum", tradicional en los procesos colectivos como el concursal, frente a las ejecuciones singulares.

Para cumplir dicha finalidad resulta imprescindible la existencia de unos bienes o derechos con que garantizar los derechos de los acreedores, o al menos la existencia de un mínimo de certidumbre de que con la puesta en marcha de los mecanismos del proceso concursal, puede surgir dicho patrimonio, o vincular otros patrimonios diferentes de los del deudor al cumplimiento de la finalidad del proceso.

TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa no existe el menor atisbo de la procedencia y viabilidad de acciones de reintegración (arts. 71 y ss LC ), ni de acciones rescisorias, ni de otras acciones de impugnación de actos de la recurrente que procedan ejercitarse ante el Juez del concurso (art. 71.6 LC ). Del mismo modo, al tratarse de personas naturales, no de una persona jurídica, resultan inaplicables la mayoría de los supuestos previstos en la Ley concursal para completar el patrimonio del deudor, o añadir otros patrimonios ajenos al deudor que también tengan que responder para completar el pago a los acreedores. Así, no cabe acudir a reclamar desembolsos de aportaciones o de prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento (art. 48.4 LC ), ni a la responsabilidad patrimonial personal subsidiaria de los socios (art. 48.5 LC ), ni a la responsabilidad en que puedan incurrir administradores de hecho o de derecho, o liquidadores en determinados supuestos al calificarse el concurso (art. 172.3 LC , con la posibilidad del embargo cautelar del art. 48.3 LC ), o terceros que puedan ser considerados cómplices (art. 166 LC ).

De igual modo, por no ser una persona jurídica, tampoco puede acudirse a posibles acciones de responsabilidad de administradores sociales ya fuera por incumplimiento del deber de instar la declaración de concurso en el plazo legal (arts. 105.5 LSRL y art. 262.5 LSA ), o por su negligente actuación (arts. 127 y 133 y ss LSA ).

CUARTO.- En resumen, no se cuenta más que con el patrimonio de los deudores, sin posibilidad de que la inicial masa de hecho pueda ser alterada durante el concurso con el ejercicio de las diversas acciones antes aludidas. Resultando que tal patrimonio es prácticamente inexistente, tal y como ya se desprende de lo que manifiesta la apelante en su solicitud, puesto que -y dado que sobre el bien inmueble ganancial pesa una garantía hipotecaria- a la postre únicamente se cuenta, en definitiva, con la parte embargable del salario que percibe el Sr. Jose Pedro . Por lo tanto la satisfacción de los acreedores, que es la finalidad esencial del concurso, no puede cumplirse ni en un mínimo grado.

Llegados a este punto, cabe hacer referencia al Auto de la AP de Murcia, sección 4ª, de 30 enero 2006 que deniega la apertura de concurso por insuficiencia de masa activa acudiendo también a evidentes y fundadas razones de economía procesal y seguridad jurídica, que permiten la acogida por vía analógica, de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en el marco de la precedente regulación del procedimiento de insolvencia, que otorgaba carta de naturaleza a la posibilidad de conclusión "ab initio" del concurso, en los casos de acreditación de inexistencia de bienes y derechos del deudor, aún cuando tampoco existía entonces una previsión legal en tal sentido, silenciada u omitida también ahora en el marco de la actual Ley Concursal. En esta misma línea, se viene inclinando la jurisprudencia menor, citando el Auto de la AP A Coruña (sección 4ª) de 26 de marzo de 2009 , y otras resoluciones como los autos de la Audiencia Provincial La Rioja (1ª) de 22/3/2007, o Cáceres (1ª) de 24/11/2008 .

Aluden los apelantes a la posibilidad de que, aun cuando la vivienda esté gravada con un crédito con privilegio especial, como es una garantía hipotecaria, "con su ejecución, aunque separada, podría satisfacerse no sólo dicha deuda sino también el resto de deudas existentes de haber sobrante". Ahora bien, tal posibilidad no nos consta, puesto que, pese al indudable valor que tiene el inmueble -400.400 euros-, el mismo se nos antoja insuficiente para cubrir el más que considerable pasivo que afecta al matrimonio -por lo que nos quedaríamos en el terreno de la mera hipótesis-. De otro lado, hemos de tener en cuenta la consideración de los acreedores hipotecarios como con un privilegio especial por garantía real del artículo 90.1.1º LC , por lo tanto con ejecución separada y cuya suspensión o paralización no procede al tratarse de un bien que no está afecto a la actividad profesional o empresarial de la apelante (artículo 56 LC ). Precisamente el citado auto de la AP A Coruña (sección 4ª), de 26 de marzo de 2009 , establece en su fundamento jurídico cuarto que "Coincidiendo con lo considerado por el Juzgado de lo Mercantil, tampoco se cumpliría la finalidad del concurso si, como sucede en el caso que nos ocupa, los únicos bienes existentes son inmuebles, si ni siquiera están ya afectos a actividad profesional, empresarial o productiva, y si todos ellos están hipotecados, el endeudamiento es cuando menos equivalente a su valor económico, y, en fin, los tres acreedores se verían legalmente favorecidos en el concurso con privilegio especial, por razón de sus respectivas garantías reales, con el consecuente derecho de ejecución separada, sin perjuicio de un hipotético sometimiento voluntario a un eventual convenio, difícil de imaginar en el presente asunto, además de no admitir la Ley propuestas de cesión conjunta o liquidación global del patrimonio, o en otro caso realizándose el pago a cada uno en la liquidación con cargo a los respectivos bienes vinculados, al no ser tampoco factible en el supuesto enjuiciado la alternativa de la administración concursal para atender de otra forma los pagos sin realización de tales bienes (arts. 55, 56, 57, 90.1-1º, 100, 123, 134, 136, 155 y concordantes). En definitiva, y sin entrar en otros temas o problemas, como el de la competencia objetiva, no creemos que legalmente se pueda pretender desvirtuar el objeto del concurso para convertirlo en una ejecución hipotecaria.".

Esto es lo que subyace en las consideraciones de algún autor (Carrasco Perera) que en el examen del supuesto que recoge el art. 176.1.4º LC sobre conclusión del concurso por inexistencia de bienes o derechos con que satisfacer a los acreedores, se refiere a todos los acreedores o sólo a los acreedores sin privilegio especial, inclinándose por esta segunda respuesta ya que si los bienes sujetos a privilegio especial son suficientes para pagar los créditos afectos, pero no los restantes, debe ponerse fin al concurso, y a los efectos que le son propios. Más aún, sostiene que, aunque la LC no da pie de modo expreso a esta construcción, sería absurdo que el juez del concurso declarara éste cuando el deudor, con pocos o muchos acreedores, sólo tiene un activo realizable, y éste está sujeto a garantía. No tiene ningún sentido centuplicar los costes de la masa con la entronización de un absurdo procedimiento concursal que no tiene otro objeto que generar costes que los acreedores garantizados se podrían ahorrar si cada uno de ellos obrase a su propia cuenta. No existirá un interés del concurso, como tal, por lo que no puede explicarse el sacrificio de los acreedores privilegiados, que precisamente son los únicos. El interés del concurso termina, o ni siquiera existe, cuando no existe posibilidad de encontrar bienes libres con los que poder pagar a los acreedores ordinarios o con privilegio especial.

El texto de la norma concursal nos permite -y debemos partir del mismo- entender que la existencia de bienes y derechos debe postularse como causa esencial de esa comunidad a la que le aplicaremos el principio de "par conditio creditorum" sin necesidad de tomar en cuenta el artículo 176 de la Ley Concursal que supone la tramitación de un procedimiento concursal ya declarado.

El concurso persigue su finalidad de satisfacer a los acreedores a través de un convenio con el deudor o, de no ser ello posible, la liquidación ordenada del patrimonio. Si no existen bienes ninguna de las dos soluciones que la Ley contempla puede lograrse. Los solicitantes, en el presente caso, no pueden alcanzar acuerdo alguno con sus acreedores para el pago de los créditos, dada la inexistencia de masa activa, por lo que no hay nada que liquidar. Las acciones de reintegración o la responsabilidad de terceros que cumplen una finalidad accesoria o secundaria y, en todo caso, complementaria de alguna de las finalidades primordiales -el convenio o la liquidación- devienen en el presente caso inviables por inexistentes, sin que nada en contra se haya manifestado por la solicitante.

Cuando esta inexistencia definitiva de masa activa con que satisfacer a los acreedores se pone de manifiesto de forma clara con la propia solicitud del deudor, se produce la certidumbre de la inexistencia de un presupuesto básico del proceso concursal para que este cumpla su finalidad. Presupuesto que, al igual que la pluralidad de acreedores, se pone en evidencia a lo largo del articulado de la Ley Concursal: Con la solicitud del concurso el deudor debe acompañar inventario de bienes y derechos detallado (art. 5.2.3º LC ); el auto de declaración de concurso, entre otros pronunciamientos, acordará las medidas cautelares que el Juez considere necesarias para asegurar la integridad, conservación o administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo (art. 21.1.4º LC ); el art. 40 LC en relación con el art. 21.1.2º LC hace referencia a las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, que también se erige en pronunciamiento relevante del auto de declaración de concurso; el art. 43 LC hace referencia a la conservación y administración de la masa activa; el art. 76 y ss regulan la determinación de la masa activa, entendiendo por tal los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento, y que será objeto de inventario por la administración concursal (art. 82 LC ); y fallida la posibilidad de convenio, es con la masa activa con la que ha de procederse al pago a los acreedores en la fase de liquidación (arts. 142 y ss LC ).

Por todo ello, no puede entenderse la existencia de un proceso concursal sin bienes o derechos con los que se puedan satisfacer los créditos de los acreedores, configurándose así como un presupuesto objetivo de crucial relevancia que, en caso de ponerse en evidencia su ausencia desde un principio, puede provocar la inadmisión de la solicitud de concurso. Si bien con la matización de que tal inadmisión debe ser interpretada restrictivamente, de forma que, sólo en supuestos excepcionales como el presente, en que se evidencia la falta total y absoluta de masa activa, y la imposibilidad de crearla o completarla con los mecanismos concursales antes expuestos, procede tal resolución. Y ello sin perjuicio de que, de adquirir algún bien o derecho en el futuro que pueda aplicarse al pago de los acreedores, pueda instarse el concurso.

Finalmente señalar que lo hasta ahora expuesto no implica tanto una inadmisión de la solicitud por motivos formales, cuanto una desestimación de la solicitud por motivos de fondo. Y cumple recordar, en alusión a la falta de tutela judicial efectiva que el Tribunal Constitucional, de forma reiterada ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) se satisface tanto mediante una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho que resuelva acerca del fondo de la pretensión de las partes, como cuando se inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada en Derecho y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas, STC 198/2000, de 24 de julio, y 89/2001, de 2 de abril 2001 ).

QUINTO.- Tratándose de una cuestión sobre la que existen serias dudas de derecho, no ha lugar a expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Lourdes Martínez Cabrera, en nombre y representación de D. Jose Pedro y Dña. Inés , contra el auto de fecha 29 de Enero de 2009, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- No hacer expresa y especial imposición en materia de costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Magistrados reseñados al margen. Doy fe.