Auto CIVIL Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 221/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.05.2-11/000593
NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.42.1-2011/000
Recurso de apelación 221/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda /
Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Ejecución hipotecaria 224/2011(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Verónica y Lucas
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE LUIS ANDIKOETXEA GRACIA y JOSE LUIS ANDIKOETXEA
GRACIA
Abogado/a / Abokatua: BORJA GUTIERREZ RUPEREZ y BORJA GUTIERREZ RUPEREZ
Recurrido/a / Errekurritua : CAIXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR AGUIRREGOMOZCORTA ECHEZARRETA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER FULDAIN GONZALEZ
AUTO N.º 105/2018
Ilmas. Sras.:
PRESIDENTA Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 221/18, en virtud del recurso interpuesto por Verónica Y Lucas , representados por el Procurador Sr.

Andikoetxea Gracia y dirigidos por el Letrado Sr. Gutiérrez Ruperez, contra el auto de fecha 7 de marzo de 2018 dictado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda en la ejecución hipotecaria nº 224/11, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' SE DESESTIMA LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL LANZAMIENTO EN ESTE PROCEDIMIENTO.

FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN PROCÉDASE A FIJAR NUEVA FECHA DE LANZAMIENTO.'.

Es parte apelada, CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Aguirregomozcorta Etxexzarreta y dirigida por el Letrado Sr. Fuldain González.



SEGUNDO.- Tras la tramitación del recurso en la instancia, se remitieron los autos a esta Audiencia, en la que seguido aquél por sus trámites, se señaló el día 4 de diciembre de 2018 para su votación y fallo, denegándose previamente por auto de fecha 6 de junio de 2018 la práctica de prueba en esta alzada.



TERCERO.- Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Doña LEONOR CUENCA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante interesa la revocación de la resolución recurrida en lo que a ellos afecta y que en su lugar se dicte otra por la que se acuerde la suspensión del lanzamiento de la vivienda habitual del matrimonio formado por el Sr. Lucas y la Sra. Verónica , con aprobación de la prórroga al respecto prevista en el RDL 5/2017 de 17 de marzo.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora de instancia en la aplicación de la norma habiéndose acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos al efecto tanto en el art. 1 nº 3 de la Ley 2/2013 como en el RDL 5/2017 por el que se modifica no solo la citada Ley sino también el RDL 6/2012 de 9 de marzo, pues no solo se prueba la situación económica de la Sra. Verónica ,1 propietaria de la vivienda adjudicada, sino también de los demás miembros de la unidad familiar y entre ellos de su esposo, demandado como ocupante, el Sr. Lucas y de su hija la Sra. Constanza , estando todos ellos desempleados con pérdida progresiva de ingresos en estos años siendo en la actualidad inexistentes, resultando que desde la solicitud de suspensión la única variación que se ha dado lo es la concesión de la RGI a favor del esposo por importe de 243,69 euros, a lo que se une que frente a la alegación de carencia de acreditación de la propiedad o no de otros inmuebles, se aporta en esta alzada certificación registral negativa respecto de la hija y positiva respecto del matrimonio en relación con un inmueble en Bilbao gravado con importantes anotaciones de embargo y en estado ruinoso.

Esta parte, si bien no ha realizado pago alguno respecto de la deuda reclamada en todos estos años, lo es porque a además de la misma existiendo otros acreedores, no siendo posible, en cualquier caso un acuerdo con la entidad bancaria.

Finalmente, aunque el procedimiento se siga contra la mercantil Rasagesto, S.L. no se ha de obviar que también se sigue contra los ocupantes de la vivienda y su propietaria.



SEGUNDO .- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución recurrida implica considerar que nos encontramos ante un proceso de ejecución de un título no judicial, cual es la garantía hipotecaria otorgada por la hoy ejecutada, la Sra. Verónica respecto de la casa denominada DIRECCION000 en el nº NUM000 de la CALLE000 del Barrio de DIRECCION001 de Güeñes de la que es ocupante por constituir el domicilio familiar el Sr. Lucas , en relación con un contrato de préstamo (cuenta corriente) con garantía hipotecaria concertado con la entidad La Caixa de la que trae causa la hoy ejecutante, Caixabank, S.A., y la coejecutada, Rasagesto, S.L. ( doc.

nº 1 demanda despachando ejecución).

De la lectura de la escritura que instrumentaliza dicha operación, se deduce que la entidad, Rasagesto, S.L., de la que entonces era administrador solidario, Sr. Lucas , ostenta la condición de deudora-prestataria, el Sr. Lucas y la Sra. Verónica la de fiadores personales y además esta última la de hipotecante no deudora respecto de la casa que integra el domicilio familiar que es de su propiedad desde la escritura de adjudicación de 1 de setiembre de 1993, solicitándose por la entidad prestamista el despacho de ejecución hipotecaria contra la entidad deudora, Rasagesto, S.L., la Sra. Verónica como hipotecante no deudora, con inclusión del Sr. Lucas , como ocupante del inmueble a ejecutar que constituye la vivienda habitual del matrimonio.

Tras la tramitación del proceso de ejecución, se dicta Decreto de adjudicación del inmueble tras la subasta a favor de la parte ejecutante con fecha 4 de abril de 2014, siendo aclarado por decreto de 9 de abril de 2014, tras lo cual se produce la cesión a tercero a favor de la entidad Buildingcenter, S.A.Unipersonal aprobada por decreto de 2 de mayo de 2014.

En este estado de la ejecución, se interesa con fecha 13 de diciembre de 2017 la puesta a disposición del inmueble, mediante el oportuno lanzamiento de sus ocupantes, momento en el que los hoy apelantes solicitan su suspensión la cual fue denegada por el auto objeto del actual recurso.

La solicitud de suspensión de lanzamiento se basa en la situación de vulnerabilidad del matrimonio al amparo de Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, modificada por la Ley 1/2015 de 27 de febrero, y posteriormente por el RDL 5/2017 de 17 de marzo, siendo su tenor literal el siguiente: ' PREÁMBULO La atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera , e n las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones , exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios.

Si bien la tasa de morosidad en nuestro país es baja, hay que tener muy presente el drama social que supone, para cada una de las personas o familias que se encuentran en dificultades para atender sus pagos, la posibilidad de que, debido a esta situación, puedan ver incrementarse sus deudas o llegar a perder su vivienda habitual.

El esfuerzo colectivo que están llevando a cabo los ciudadanos de nuestro país con el fin de superar de manera conjunta la situación de dificultad que atravesamos, requiere que, del mismo modo y desde todos los sectores, se continúen adoptando medidas para garantizar que ningún ciudadano es conducido a una situación de exclusión social.

Con este fin, es necesario profundizar en las líneas que se han ido desarrollando en los últimos tiempos, para perfeccionar y reforzar el marco de protección a los deudores que, a causa de tales circunstancias excepcionales, han visto alterada su situación económica o patrimonial y se han encontrado en una situación merecedora de protección.

A estos efectos se aprueba esta Ley, que consta de cuatro capítulos.

El primero de ellos prevé la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión. Esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos.En estos casos, la Ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impideque se proceda al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas.

La suspensión de los lanzamientos afectará a las personas que se encuentren dentro de una situación de especial vulnerabilidad. En efecto, para que un deudor hipotecario se encuentre en este ámbito de aplicación será necesario el cumplimiento de dos tipos de requisitos. De un lado, los colectivos sociales que van a poder acogerse son las familias numerosas, las familias monoparentales con dos hijos a cargo, las que tienen un menor de tres años o algún miembro con discapacidad o dependiente, o en las que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones sociales o, finalmente, las víctimas de violencia de género.

Asimismo, en las familias que se acojan a esta suspensión, los ingresos no podrán superar el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. Este límite se eleva respecto de unidades familiares en las que algún miembro sea persona con discapacidad o dependiente o que conviva con personas con discapacidad o dependientes. Además, es necesario que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda.

La alteración significativa de sus circunstancias económicas se mide en función de la variación de la carga hipotecaria sobre la renta sufrida en los últimos cuatros años. Finalmente, la inclusión en el ámbito de aplicación pasa por el cumplimiento de otros requisitos, entre los que se pueden destacar que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por ciento de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar, o que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

La trascendencia de esta previsión normativa es indudable, pues garantiza que durante este período de tiempo, los deudores hipotecarios especialmente vulnerables no puedan ser desalojados de sus viviendas, con la confianza de que, a la finalización de este período, habrán superado la situación de dificultad en que se puedan encontrar en el momento actual.

Para estos deudores especialmente vulnerables se prevé además que la deuda que no haya podido ser cubierta con la vivienda habitual no devengue más interés de demora que el resultante de sumar a los intereses remuneratorios un dos por cien sobre la deuda pendiente.

.....

CAPÍTULO I Suspensión de los lanzamientos Artículo 1. Suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables.

1. Hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.

Durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código.

2. Los supuestos de especial vulnerabilidad a los que se refiere el apartado anterior son: a) Familia numerosa, de conformidad con la legislación vigente.

b) Unidad familiar monoparental con hijos a cargo.

c) Unidad familiar de la que forme parte un menor de edad.

d) Unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga reconocido un grado de discapacidad igual o superior al33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral.

e) Unidad familiar en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo.

f) Unidad familiar con la que convivan, en la misma vivienda, una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situación personal de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral.

g) Unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género.

h) El deudor mayor de60 años.

3. Para que sea de aplicación lo previsto en el apartado1 deberán concurrir, además de los supuestos de especial vulnerabilidad previstos en el apartado anterior, las circunstancias económicas siguientes: a) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de catorce pagas. Dicho límite será de cuatro veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de catorce pagas en los supuestos previstos en las letras d) y f) del apartado anterior, y de cinco veces dicho indicador en el caso de que el ejecutado sea persona con parálisis cerebral, con enfermedad mental o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al33 por ciento, o persona con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al65 por ciento, así como en los casos de enfermedad grave que incapacite acreditadamente, a la persona o a su cuidador, para realizar una actividad laboral.

b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda.

c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.

d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

4. A los efectos de lo previsto en este artículo se entenderá: a) Que se ha producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5.

b) Por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar.

Artículo 2. Acreditación.

La concurrencia de las circunstancias a que se refiere esta Ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el Juez o el Notario encargado del procedimiento, mediante la presentación de los siguientes documentos: a) Percepción de ingresos por los miembros de la unidad familiar: 1.º Certificado de rentas y, en su caso, certificado relativo a la presentación del Impuesto de Patrimonio, expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria con relación a los últimos cuatro ejercicios tributarios.

2.º Últimas tres nóminas percibidas.

3.º Certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios por desempleo.

4.º Certificado acreditativo de los salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las Comunidades Autónomas y las entidades locales.

5.º En caso de trabajador por cuenta propia se aportará el certificado expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, si estuviera percibiendo la prestación por cese de actividad, el certificado expedido por el órgano gestor en el que figure la cuantía mensual percibida.

b) Número de personas que habitan la vivienda: 1.º Libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como pareja de hecho.

2.º Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores.

c) Titularidad de los bienes: 1.º Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar.

2.º Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de la garantía hipotecaria y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere.

d) Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situado en el ámbito de aplicación de esta Ley'.

Sobre tales circunstancias, hemos de señalar como la aplicación de la legislación excepcional que estamos analizando exige del estricto cumplimiento de los requisitos minuciosamente descritos en su seno, evitando una extensión de efectos no considerada por el Legislador. En este sentido el Tribunal Constitucional , en el Auto núm. 129/2014 de 5 mayo , ha señalado como el principio de igualdad en la ley exige que el distinto trato tenga una justificación objetiva y razonable ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 2/1983 de 24 de enero, FJ 4 ; 209/1987, de 22 de diciembre , FJ 3 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2 ; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8 ; y 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4, por todas) y, sobre este particular, se puede afirmar que, dentro del margen de valoración que corresponde al legislador, la previsión legislativa del derecho a que se suspenda el lanzamiento de la vivienda habitual para atender sólo a concretas situaciones de necesidad y no a todas obedece al fin constitucionalmente legítimo de hallar un equilibrio entre la protección de los deudores hipotecarios y su derecho a la vivienda y el adecuado funcionamiento del sistema financiero, concretamente el del mercado hipotecario. Concluye así el Tribunal Constitucional en que no es posible extender el derecho a la suspensión del lanzamiento a otras situaciones de necesidad no consideradas en la citada norma.

Desde esta perspectiva legal y obviando el debate acerca de si la normativa citada es susceptible de aplicación o no a quien es hipotecante-no deudora (.. no es deudora, sino una hipotecante por deuda ajena (obligada de la propia obligación - de garantía- por ella asumida; responsable no deudor en los términos contemplados por SSTS de 6 de octubre de 1995 y 3 de febrero de 2009 )' , cualidad por la que se despacha la ejecución, como pudiera deducirse del tenor de la norma analizada ( empleo de las expresiones de deudor hipotecario y/o ejecutado) en relación con el RDL 6/2012 de 9 de marzo que amplía en su art. 2 el ámbito de su aplicación a los fiadores y avalistas hipotecarios y recoge en su art. 3 bis las posibilidades de los fiadores, avalistas e hipotecantes no de deudores de exigir a la entidad acreedora la reclamación previamente al deudor principal con agotamiento de su patrimonio, y dejando al margen otras consideraciones sobre la acreditación o no de los requisitos exigidos desde un punto de vista personal ( edad, miembros de la unidad familiar, posible discapacidad..) y económico (ingresos, situación de desempleo, tenencia de otros inmuebles, cambios de circunstancias..), resulta que los apelantes carecen del derecho a obtener la suspensión del lanzamiento ya que no se cumple el requisito del 1 nº 3 h) de la Ley 1/2013, de 14 de mayo: ' Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma ', al haber quedado acreditado que el préstamo no se ha concedido para la adquisición de la vivienda objeto del lanzamiento ya que su título de adquisición lo es por adjudicación en el año 1993 a favor de la Sra. Verónica , sino para una empresa la entidad Rasagesto, S.L, el cual se garantiza con la hipoteca de su vivienda ( A.P Navarra, Sec. 3ª en su auto de 17 de setiembre de 2018 , A.P. Léon, Sec.1ª en su auto de 5 de julio de 2018 , A.P. Girona Sec, 2ª en su auto de 27 de setiembre de 2018 y A.P.

Pontevedra, Sec. 3ª en su auto de 15 de mayo de 2018).

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación la resolución recurrida.



TERCERO .- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación, procede su expresa imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn .).



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Andikoetxea Gracia, en nombre y representación de Verónica y Lucas , contra el auto de fecha 7 de marzo de 2018 dictado por la Sra.

Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda en la ejecución hipotecaria nº 224/11 a que este rollo se refiere; y en consecuencia, confirmar dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así, por este Auto, lo acuerdan mandan y firman, las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.