Auto CIVIL Nº 108/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 161/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 161 de 2014
Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vila-real
Juicio oposición a la ejecución número 292 de 2013
AUTO NÚM. 108 de 2014
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado el día
siete de octubre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vila
-real en los autos de Juicio de oposición a la ejecución seguidos en dicho Juzgado con el número 292 de 2013.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. Establecimiento
Financiero de Crédito, representado por la Procuradora Doña Dolores Mª Olucha Varella y defendido por
el Letrado Don Antonio Pérez- Manglano Ordovas, y como apelado, Don Modesto , representado por la
Procuradora Doña Mª Jesús Castro Campillo y defendido por el Letrado Don Juan Edo Medall.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: ' ESTIMAR PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN formulada por la representación procesal de Modesto y por ello se DECLARA LA NULIDAD DE: -la cláusula sexta a) de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2.005 Y se DECLARA PROCEDENTE QUE LA EJECUCIÓN SIGA ADELANTE por el principal y los intereses remuneratorios ya vencidos.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.



SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. Establecimiento Financiero de Crédito, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Auto anulando y revocando la resolución recurrida, con petición subsidiaria de que en caso de decretarse la nulidad de la cláusula de interés de demora recaiga pronunciamiento expreso respecto la aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC , art. 1108 del Código Civil y art. 114 de la Ley Hipotecaria .

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 9 de abril de 2014, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de abril de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 21 de mayo de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de mayo de 2014, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- El Auto apelado, estimando parcialmente la oposición deducida frente a una ejecución hipotecaria, decreta la nulidad de la clausula sexta A) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de julio de 2005 en virtud de la que se ha accionado por fijar un interés de demora anual del 18% y considerarlo abusivo por superar el límite del triple del interés legal del dinero introducido por la Ley 1/2013.

Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutante defendiendo que no procede dicha declaración de nulidad y que, subsidiariamente, procede el devengo de los intereses legalmente previstos.



SEGUNDO.- Partiendo de dichos extremos en relación con el art. 465.5 de la LEC advertimos que las cuestiones planteadas en el recurso deducido son sustancialmente idénticas a las que fueron objeto de resolución por nuestros Autos de fecha 31 de marzo , 15 de mayo de 2014 a propósito de recursos de apelación deducidos por la aquí apelante frente a otras tantas resoluciones que consideraban abusivos los intereses moratorios fijados en correspondiente escritura de préstamo hipotecario y decretaban la nulidad o inaplicación sin más de la clausula contractual comprensiva de los mismos.

Consecuentemente no debe de extrañar que, ratificando nuestra posición plasmada en dichas resoluciones, demos respuesta en los mismos términos, con la consiguiente procedencia de desestimar el recurso deducido por carecer de virtualidad las alegaciones que lo sustentan.

1.- En cuanto a que fue negociado el tipo de interés moratorio y no fue objeto de imposición, debe estarse al contenido del art. 82.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/07), aplicable en el presente caso por la condición de consumidor del demandado de la que debemos de partir, en tanto en cuanto establece a cargo del empresario la necesidad de probar la existencia de una real y efectiva negociación individualizada de la cláusula en cuestión y, como en el presente caso no ha concurrido actividad probatoria al respecto, no puede considerarse acreditada dicha circunstancia.

2.- Sobre dicha base debe concluirse inexorablemente en el carácter abusivo del interés moratorio fijado, ratificando a estos efectos lo apreciado en la instancia. Téngase en cuenta que el préstamo hipotecario que sirve de fundamento a la ejecución se concertó en el año 2005 y en el mismo se establecieron unos intereses moratorios del 18% anual. Como en dicho año (que a estos efectos debe tomarse como referencia atendido lo determinado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 ) el interés legal estaba fijado en el 4%, el interés moratorio superaba el triple de dicho interés, lo que determina su carácter abusivo por su desproporción y desequilibrio que causa derivado de la misma. En este sentido, Auto de esta Sala de 28 de enero de 2014 , habiéndose establecido en Jornada de Unificación de criterios de esta Audiencia de fecha 24 de mayo de 2013 en relación con los préstamos hipotecarios que debe considerarse abusiva una clausula que establezca un interés superior a tres veces el interés legal del dinero de conformidad con el art. 114 de la Ley Hipotecaria . En la misma línea se concluyó en reunión de unificación de criterios de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 27 de septiembre de 2013.

3.- En cuanto a las alegaciones referentes a que en virtud del principio dispositivo la apelante puede rebajar la suma reclamada en concepto de intereses moratorios y que en consecuencia carece de sentido declarar la nulidad de la clausula referente a los mismos cuando voluntariamente ya ha sido limitado el tipo aplicado al resultante del art. 114 de la Ley Hipotecaria , baste reproducir lo que ya dijimos en el reseñado Auto de fecha 15 de mayo de 2014 resolviendo esta cuestión: ' Carece de virtualidad el alegato de que no tiene sentido dicha declaración de abusividad, con la correspondiente consecuencia anulatoria, una vez que la ejecutante renuncia a su aplicación y para la interposición de la reclamación aplica unos intereses de demora del 12% y con arreglo a esta porcentaje practica la liquidación.

La razón de ello es que la nulidad que se declara deriva del carácter abusivo de las cláusulas contractuales y que sus efectos no pueden aminorarse porque la entidad acreedora efectúe un recálculo cuyo efecto más evidente es evitar que sea efectiva la nulidad consecuencia de la abusividad de aquéllas cláusulas.

Citamos en este sentido el Auto de este tribunal núm. 53 de 12 de marzo de 2014 , que resolvió un recurso de apelación interpuesto por la misma UCI SA que ahora recurre.

Añadimos a lo dicho que, una vez constatado el carácter abusivo, la consecuencia es la supresión de la cláusula de continua mención, sin que quepa la integración o moderación del contrato, tal como viene sosteniendo este tribunal en múltiples resoluciones (por ejemplo, Auto núm. 134 de 12 de julio de 2012 , Sentencia núm. 367 de 12 de julio de 2012 , Scia núm. 437 de 21 de septiembre de 2012 , Scia núm. 623 de 21 de diciembre de 2012 , Sentencia de 22 de octubre de 2013 , Sentencia núm. 478 de 12 de diciembre de 2013 y Auto núm. 16 de 30 de enero de 2014).

Este es el criterio mantenido por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10 ) y 30 de mayo de 2013 (asunto C488/11 ). Dice esta resolución que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor'. Señala esta STJUE que 'los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas', y abunda en que 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio'.

Por lo tanto, atendiendo al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, no puede acordarse en sede judicial la aplicación de tipo alguno de interés moratorio una vez declarada la nulidad de la cláusula contractual correspondiente porque, como dice el Tribunal de Luxemburgo, ello debilitaría el efecto disuasorio.

A mayor abundamiento, téngase en cuenta que, tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, dice ahora el art. 561.3 LEC que 'Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas'. ' 4.- En cuanto a la aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/13 para el caso de mantenerse el carácter abusivo de la clausula como así ha sido en orden a fijar el interés moratorio en el triplo del interés legal, se trata de una posibilidad que no vemos factible como en ocasiones anteriores hemos señalado. Baste por ello también reproducir lo que ya expusimos, entre otros, en nuestro Auto de 28 de enero de 2014 , partiendo de la imposibilidad de integración o moderación conforme a la jurisprudencia comunitaria que previamente hemos fijado: ' De ahí que no haya lugar a pretender que se fije el interés moratorio máximo previsto bien en la nueva normativa hipotecaria bien en la normativa reguladora de los créditos al consumo. Es más, respecto la primera, incluso ha señalado esta Sala que por el motivo expuesto no cabe siquiera en el marco de las ejecuciones hipotecarias ya en trámite el recálculo de intereses que contempla la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 al prevalecer la normativa comunitaria -Directiva 93/13 en la interpretación dada por el TJUE- (Auto de fecha 18 de diciembre de 2013 ).

Desarrollando este último punto cabe añadir lo que expuso recientemente esta Sala en Auto de fecha 14 de febrero de 2014 : ' El criterio de esta Sala, tal como se expuso en el Auto núm. 290 de 18 de diciembre de 2013 , es que frente a la norma invocada debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, tal como ha sido interpretada por la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.

Así ha de ser, con arreglo al principio de primacía del derecho comunitario, o derecho de la Unión Europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria. Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el de efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la Sentencia Costa contra Enel de 15 de julio de 1964 , al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.

En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también -lo que venimos reiterando- que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse moderarse( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.

Podría decirse que lo correcto, en lugar de inaplicar la ley nacional que establece el recálculo, sería el planteamiento por parte de este tribunal de la cuestión prejudicial prevista en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , pidiendo al Tribunal de Justicia de Luxemburgo que se pronuncie acerca de si la Disp. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 que permite el recálculo de los intereses de demora se adecúa a la normativa comunitaria contenida en la Directiva 93/13/CEE.

Consideramos que no es necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria, lo que podría fundadamente dar lugar a su expeditiva resolución mediante Auto del Tribunal de Luxemburgo, en la medida en que la respuesta puede 'deducirse claramente de la jurisprudencia' ( art. 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia -2012/C 337/01-). En el mismo sentido, en el apartado 13 de las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2012/ C 338/01) se indica que 'un órgano jurisdiccional nacional puede decidir por sí mismo cuál es la interpretación correcta del Derecho de la Unión y su aplicación a los hechos que considere probados, en especial cuando estime que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia proporciona indicaciones suficientes'.

Este es el caso presente, en que la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea es bastante para la resolución del recurso en el sentido indicado. ' 5.- Finalmente, en cuanto a la aplicación de los intereses moratorios previstos en los arts. 1.108 del C. Civil y art. 576 de la LEC que también viene a invocarse, hemos de rechazar también dicha posibilidad por no darse los presupuestos para la aplicación de dichas normas, dado que en el primer caso no se pidió oportunamente (como es bien sabido se sujetan al principio dispositivo) mientras que en el segundo no estamos ante la situación contemplada legalmente y que determina sin necesidad de intimación alguna el correspondiente devengo. En este sentido, en un supuesto similar en que vino a plantearse esta cuestión, señaló esta Sala (Auto de fecha 18 de noviembre de 2013 en una doctrina recogida posteriormente en Auto de fecha 16 de diciembre de 2013) que ' no puede aplicarse en el presente caso el artículo 576 de la LEC por cuanto ello está previsto para el caso de que la sentencia o resolución contenga un pronunciamiento de condena al pago de una cantidad de dinero líquida, y en el presente proceso de ejecución hipotecaria, por sus especiales características, no existe ese pronunciamiento de condena que exige el citado precepto por el que se condene al pago de una cantidad de dinero líquida. No pudiendo equipararse el Auto por el que se despacha ejecución y se requiere al deudor al pago de la cantidad adeudada a ese pronunciamiento de condena que exige el referido artículo de la Ley Procesal.

Por lo que respecta a los intereses del artículo 1.108 del Código Civil que establece los intereses legales moratorios cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, aplicándose en este caso en concepto de daños y perjuicios el interés legal, a falta de convenio, no puede ser de aplicación al presente caso por cuanto, a diferencia de los intereses moratorios procesales que establece el artículo 576 de la LEC , que pueden ser aplicados de oficio por el tribunal sin necesidad de petición expresa de la parte, los intereses moratorios legales del artículo 1.108 del Código Civil necesitan de petición expresa, lo que no interesó en su demanda la parte actora, al haber solicitado los intereses pactados, tanto remuneratorios como los moratorios, pero no los del artículo 1.108 del Código Civil . Por tanto, para que se hubiera despachado ejecución por dichos intereses moratorios legales debió haberlo solicitado en lugar de los moratorios pactados, ya que el interés legal moratorio es exigible a falta de convenio en cuanto a dicha clase de intereses. ' Por ello carece igualmente de relevancia la sentencia de esta Sala invocada a estos efectos en el recurso por cuanto recayó en un proceso declarativo que, como vemos, no es equiparable a estos efectos a uno ejecutivo.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. Establecimiento Financiero de Crédito, contra el Auto dictado por la Ilma. Sra.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vila-real en fecha siete de octubre de dos mil trece , en autos de Juicio de oposición a la ejecución seguidos con el número 292 de 2013 dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria 935/12, confirmamos la referida resolución, con imposición a la parte apelante reseñada de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir el destino legalmente previsto.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.