Auto CIVIL Nº 119/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 64/2015 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ SEGONA

GIRONA

Rotlle núm. 64/2015

Actuacions núm. 79/2011

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 2 FIGUERES

Classe: Execució Hipotecària

INTERLOCUTÒRIA NÚM. 119/2015

Il·lms. Srs.:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Mª ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, onze de març de dos mil quinze

Aquesta Sala ha vist el rotlle d'apel·lació núm. 64/2015 en el qual han intervingut com a parts apel·lants Alvaro , Susana I Doroteo , representades per la Procuradora MARIA SERRA GOMEZ, i per la Lletrada SUSANA RAMIREZ GONZALEZ, i com a part apel·lada BANKIA S.A., representada pel Procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS i pel Lletrat JORDI ORTIGOSA VILANOVA.

Antecedentes

PRIMER.Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de BANKIA S.A., contra Alvaro , Susana i Doroteo .

SEGON.La interlocutòria que posa fi a la primera instància diu en la seva part dispositiva: ' ACUERDO DESESTIMAR INTEGRAMENTE la oposición a la ejecución formulada por el Procurador D. Lluis Illa Romans, en nombre y representación de D. Alvaro , Dª Susana y D. Doroteo '.

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, el coneixement d'aquest recurs ha correspost a la Secció Segona.

QUART. En la tramitació s'han observat les normes processals aplicables en aquesta classe de recurs, i les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància. Es va assenyalar per a la deliberació i la votació del recurs el dia 11/3/15.

CINQUÈ. Conforme al que disposen les normes de repartiment, es va designar ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT.

Fundamentos

Tema litigiós.

PRIMER. La interlocutòria de primera instància ha desestimat íntegrament els motius d'oposició a l'execució hipotecària plantejats pels demandats, que es basaven en l'existència de clàusules abusives en el contracte de préstec garantit amb hipoteca que l'entitat financera demandant els hi va concedir.

Els demandats no hi estan d'acord.

En el seu recurs al leguen diferents motius pels quals consideren que determinades clàusules del contracte són nul les, el que provocaria la nul litat de l'execució despatxada.

A continuació estudiarem de manera separada els diferents motius del recurs.

Pacte de liquiditat

SEGON. El recurs al lega que el pacte de liquiditat seria nul, perquè hauria estat introduït de manera unilateral per l'entitat financera demanant i sense permetre que els demandats puguin saber quina és la quantitat que deuen ni cóm s'ha arribat a la fixació del saldo que reclama, atès que el contracte no especificaria com s'han de fer les operacions de liquidació del deute.

TERCER. L' article 572.2 de la LEC permet l'existència del conegut com a pacte de liquiditat o determinació unilateral del saldo deutor per part de l'entitat financera demandant quan s'hagi pactat en el títol que fonamenta l'execució que la quantitat per la qual es despatxarà serà la que aquella determini, sempre i quan ho faci de la manera pactada entre les parts.

El darrer paràgraf del mateix article i l'article 573 estableixen els requisits als quals resta condicionada l'eficàcia del pacte.

A la vista d'aquesta regulació legal, fins i tot podríem discutir si realment ens trobem davant d'una clàusula del contracte que podria ser abusiva o si es tracta de la incorporació a aquest darrer dels requisits legals per a despatxar l'execució per saldos de comptes.

En qualsevol cas, la plena validesa d'aquest pacte ha estat admesa pel Tribunal Suprem, que en la seva sentència de 16 de desembre de 2.009 argumenta:

'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDCYU, ni su DA 1ª, apartado 14ª'.

Per altra banda, no podem obviar que l' article 695.1.2 de la LEC inclou entre les causes d'oposició a l'execució hipotecària l'error en la determinació del saldo deutor reclamat si considera que les operacions de càlcul no són correctes.

Ara bé, d'acord amb l' article 695.4 de la LEC , aquesta al legació no podria accedir a la segona instància perquè resta limitada a l'al legació de clàusules abusives que no hagin estat estimades durant la primera, i en aquest cas estem davant d'un motiu d'oposició diferent.

El recurs en cap moment especifica ni concreta quines serien les operacions errònies ni quines haurien de ser les suposadament correctes, proposant amb les proves documentals corresponents un resultat diferent.

Per altra banda, no és correcte que el contracte no especifiqui com s'han de fer aquestes operacions, com en resulta de la clàusula sisena relativa a la determinació del tipus d'interès de demora, on es fa esment de manera individualitzada al supòsit de resolució anticipada i unilateral del contracte.

Venciment anticipat.

QUART. El recurs considera nul la per abusiva la clàusula del contracte que permet a l'entitat financera demandant declarar la resolució unilateral del contracte i el seu venciment anticipat per un sol incompliment de les obligacions de pagament del demandat.

CINQUÈ. Abans d'entrar a resoldre aquest motiu del recurs, convé recordar quin ha estat el criteri del Tribunal Suprem i del Tribunal de Justícia de la Unió Europea sobre aquesta qüestió.

El primer dels tribunals esmentats, en la seva sentència de 17 de febrer de 2.011 argumentava:

' Esta Sala tiene declarado en sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en unsupuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

El mateix criteri trobem a les sentències de 16 de desembre de 2.009 , 12 de desembre i 4 de juliol de 2.008 , 9 de març de 2.001 i 7 de febrer de 2.000 .

Al seu torn, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea, en la sentència de 14 de març de 2.013 , fixa els criteris que els tribunals nacionals han de tenir en compte a l'hora d'apreciar si una clàusula d'aquesta classe es pot qualificar d'abusiva.

Primer, s'haurà d'analitzar si el venciment anticipat està condicionat contractualment a un incompliment d'una obligació essencial.

Segon, si la manca de compliment ha estat suficientment greu en relació a la durada i quantia del préstec.

Tercer, si aquesta facultat es pot considerar excepcional respecte del conjunt de normes que regulen la matèria de què es tracti.

Quart, si el dret nacional preveu mecanismes adequats i eficaços que permetin al consumidor remeiar els efectes del venciment anticipat.

SISÈ. Convé recordar, també, que l'antiga redacció de l' article 693.2 de la LEC permetia el venciment anticipat dels deutes a terminis per incompliment de qualsevol d'ells.

Aquesta era la normativa aplicable a la data en què es va signar l'escriptura del contracte de préstec amb garantia hipotecària. També ho era a la de presentació de la demanda d'execució.

El que demanen els apel lants és que s'apliqui una norma (l'actual) a un contracte que s'havia signat anys abans de la seva entrada en vigor.

El que preveuen las disposicions transitòries primera i quarta de la llei 1/2.013, de 14 de maig , difícilment pot portar a la interpretació feta pel recurs (nul litat sobrevinguda de la clàusula).

Que actualment l'article 693.2 exigeixi per a la viabilitat del venciment anticipat del deute a terminis que s'hagin incomplert un mínim de tres mesos de l'obligació de pagament, no implica 'per se' la nul litat de les clàusules pactades en contractes anteriors que no contemplessin aquest requisit temporal, entre altres raons perquè s'està obviant que en el moment en què es van signar complien escrupolosament la normativa vigent en aquell moment, i també ho feien en el de la presentació de la demanda.

Si admetem que l'exigència de la norma actual és aplicable a totes les execucions hipotecàries independentment de la seva data d'atorgament anterior o posterior a l'entrada en vigor de la llei 1/2.013, de 14 de maig, l'única conseqüència respecte de les escriptures anteriors seria que, cas que l'execució s'hagués demanat abans dels transcurs del termini que ara exigeix la norma, no es despatxés l'execució fins que s'acredités un incompliment d'una durada mínima de tres mesos, però mai declarar la nul litat sobrevinguda de la clàusula de venciment anticipat com ha fet la interlocutòria apel lada.

SETÈ. Aplicant el que acabem de dir al nostre cas, queda acreditat, i de fet ni tan sols ho nega el recurs, que en el moment en què es va presentar la demanda executiva els apel lants devien més de tres quotes d'amortització periòdica del crèdit que havien rebut, sense que posteriorment hagin pagat cap més.

VUITÈ. Finalment, resta per examinar si concorren els requisits exigits tant per la jurisprudència del Tribunal Suprem com per la del Tribunal de Justícia de la Unió Europea per admetre la viabilitat d'un venciment anticipat del deute per incompliment del deutor.

Primer, ens trobem davant d'un incompliment essencial atès que afecta a l'obligació principal del prestatari, que és la de retornar en les condicions pactades el capital que ha rebut.

Segon, com hem vist, aquest incompliment és reiterat ja que afecta diversos venciments.

Tercer, la facultat conferida contractualment a l'entitat financera demandant no és estranya al règim legal espanyol.

Per una banda, deriva del que disposa l' article 1.124 del CC espanyol.

Per una altra, i com ja hem dit, és una possibilitat contemplada de manera específica tant abans com ara per l' article 693 de la LEC .

Quart, el dret nacional preveia i preveu mecanismes adequats i eficaços que permeten al consumidor remeiar els efectes del venciment anticipat.

En aquest sentit, l' article 693.3 de la LEC permet al deutor alliberar el bé hipotecat fins el dia de la subhasta, consignant només les quantitats impagades fins aleshores i els corresponents interessos.

Elecció de la via de reclamació del deute.

NOVÈ. El recurs diu que la clàusula que permet a l'entitat financera demandant triar la via per la qual reclamarà el deute s'ha d'entendre abusiva, perquè les possibilitats de defensa no són les mateixes en un procediment declaratiu que en un executiu.

Certament els tràmits d'un procediment declaratiu i d'un d'execució no són els mateixos.

Ara bé, no podem passar per alt que en el procediment d'execució hipotecària s'han fet les reformes derivades, respectivament, de la llei 1/2.013, de 14 de maig i del Real Decret Llei 11/2.014, de 5 de setembre.

La primera, aplicant el criteri de la sentència del TJUE de 14 de març de 2.013 , ha permès que els demandats puguin al legar l'abusivitat de les clàusules contractuals que han fonamentat l'execució o que ha determinat la quantitat exigible.

La segona, admet que el demandat pugui presentar recurs d'apel lació fonamentat en la desestimació de les seves al legacions sobre abusivitat de les clàusules del contracte.

Aquesta darrera reforma dóna compliment al mandat de la sentència del mateix Tribunal de 17 de juliol de 2.014, que va declarar que la regulació del recurs que no permetia als consumidors demandats accedir a la segona instància, s'oposava a la normativa comunitària perquè els deixava en una situació de desigualtat respecte del professional, afectant al principi d'efectivitat de la protecció que la normativa comunitària els atorga.

En definitiva, tot i que el procediment d'execució hipotecària presentava unes evidents mancances des de la perspectiva de les garanties dels demandats al restringir les seves possibilitats de defensa davant l'execució, les reformes actuals els hi permeten fer unes al legacions afegides que les han augmentat de manera molt considerable.

Partint del que acabem de dir, el recurs tampoc concreta quina hauria estat la causa de la suposada indefensió, sense que puguem passar per alt que els demandats han pogut al legar l'abusivitat de les clàusules contractuals que han considerat oportunes i, davant la desestimació de les seves tesis en la resolució que va posar fi al primer grau jurisdiccional, han portat aquesta qüestió a una segona instància.

Clàusula sòl.

DESÈ. El recurs també al lega el caràcter abusiu per falta de transparència d'aquesta clàusula.

El primer que volem precisar és que la sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2.013 , cabdal en aquesta matèria, argumenta d'una manera molt extensa els requisits que ha de complir una clàusula d'aquesta mena per considerar-la plenament eficaç.

En una ràpida síntesi, d'aquesta sentència en resulta que aquestes clàusules no són en sí mateixes nul les, sinó que en el cas que s'insereixin en un contracte amb un consumidor ho seran si no han estat incloses amb la transparència i claredat necessàries, que permetin a aquest darrer copsar quina influència tenen sobre el preu (interès ordinari o retributiu) que ha de pagar per obtenir la contraprestació de l'entitat financera (lliurament d'un capital en diners).

ONZÈ. La interlocutòria de primera instància argumenta que s'ha pactat una clàusula sòl en el contracte de manera que els interessos ordinaris no puguin baixar del 3,25 per cent, però que en realitat no ha tingut cap efectivitat pel que fa a la determinació de la quantitat reclamada.

Un cop llegida la clàusula tercera del contracte relativa als interessos ordinaris, veiem que es va pactar que durant el primer període d'interessos, corresponent als primers sis mesos de la vida del contracte, l'interès seria del 3,25 per cent i que després aniria variant en funció de l'evolució del tipus de referència al qual s'afegirien 0,50 punts.

Per tant, no consta per enlloc l'existència d'una clàusula sòl, o límit mínim a la variabilitat dels interessos retributius que hagi fonamentat l'execució o la determinació de la quantitat exigible, con imposa l' article 695.1.1 de la LEC per poder al legar el caràcter abusiu d'una clàusula.

El 3,25 per cent és el tipus d'interés pactat per al primer semestre de la vida cel contracte, no cap límit mínim a la variabilitat dels interessos ordinaris.

Sí que consta un límit superior o màxim (clàusula sostre) irrellevant als efectes que ens interessen.

En definitiva, davant la inexistència de cap pacte sobre un límit mínim dels interessos, aquest motiu del recurs resta sense cap base fàctica.

Interessos de demora.

DOTZÈ. La interlocutòria de primera instància fa al lusió a què aquesta qüestió ja va ser resolta per la interlocutòria d'aquesta Secció Segona de l'Audiència de Girona en el sentit que els interessos moratoris no eren abusius. Aquesta decisió va determinar la revocació de la interlocutòria del Jutjat de Primera Instància que va denegar admetre a tràmit la demanda executiva.

TRETZÈ. El contracte de préstec amb garantia hipotecària que vincula a les parts fixava un tipus d'interès de demora quatre punts per sobre de l'ordinari aplicable.

El contracte va ser atorgat el mes de març de l'any 2.006, quan l'interès legal dels diners era del 4 per cent. També era el 4 per cent quan es va presentar la demanda (gener de 2.011).

Els interessos ordinaris aplicats a les mensualitats impagades han oscil lat del 3,58 a 3,43 per cent. Si a aquestes xifres hi sumem 4 punts, el resultat és, respectivament, d'un 7,58 i 7,43 per cent.

És clar que el tipus d'interès no és abusiu atès que no supera ni el límit de 2,5 vegades el tipus d'interès legal dels diners ni tampoc el que ara preveu l' article 114.3 de la LH (triple del legal dels diners).

Comissió d'impagament.

CATORZÈ. El recurs també al lega el caràcter abusiu de la clàusula relativa al cobrament d'una comissió per cada impagament de les quantitats que havien de pagar els demandats.

L' article 695.4 de la LEC només permet als demandats presentar recurs d'apel lació fonamentat en la desestimació de les seves al legacions sobre abusivitat de les clàusules del contracte, sempre i quan la seva aplicació fonamenti l'execució o hagi determinat la quantitat exigible.

Tant de la demanda com dels documents que l'acompanyen, queda clar que aquesta clàusula no ha determinat l'exigència de cap quantitat, senzillament perquè no ha estat tinguda en compte a l'hora de fixar els conceptes que fonamenten la reclamació ni les quantitats respectivament sol licitades per cadascun.

Responsabilitat universal.

QUINZÈ. El recurs també al lega que l'entitat financera demandant no el va informar de la possibilitat que permet l' article 140 de la Llei hipotecària , és a dir, de limitar la responsabilitat del deutor a la pròpia finca, de manera que allò que obtingui el banc amb la seva execució impliqui en tot cas l'extinció del deute.

Aquest motiu del recurs no té absolutament res a veure amb l'al legació d'una clàusula abusiva, com imposa l' article 695.4 de la LEC .

El que està al legant és més aviat un suposat error que ha afectat al seu consentiment i que no té cabuda en els motius d'oposició que el demandat pot presentar contra la demanda d'execució hipotecària. En definitiva, estaríem davant d'una eventual nul litat derivada d'una insuficient informació.

A tot això només podem afegir que avui en dia cap normativa imposa al prestamista l'acceptació de la dació de la finca com a via per a donar per extingit el deute, com una excepció al principi de responsabilitat patrimonial universal de l' article 1.911 del CC espanyol.

Costes.

SETZÈ. De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC imposem les costes de la segona instància a la part apel lant.

Fallo

PRIMER. Desestimem el recurs d'apel lació presentat en nom de Alvaro , Susana i Doroteo contra la resolució de primera instància i la confirmem íntegrament,

SEGON. Imposem les costes de la segona instància a la part apel lant.

Contra aquesta resolució no es pot presentar cap recurs.

Notifiqueu aquesta Interlocutòria a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest Rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeixen.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels magistrats esmentats, que signen a continuació.

DILIGÈNCIA.Seguidament s'acompleix el que han acordat els magistrats. En dono fe.