Auto CIVIL Nº 123/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 452/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Rollo Núm. ............................... 452/2016.-
Juzg. 1ª Inst. Núm................1 de Illescas.-
Ejecución Hipotecaria Núm........295/2015.-
A U T O Núm. 123
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 452 de 2016, contra el auto dictado
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en Ejecución Hipotecaria Núm. 295/2015, en el que han
actuado, como apelante CAIXABANK, S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego
Rodríguez, y defendido por la Letrado Sra. Fernández Menéndez, y como apelado Angustia , representado
por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Del Cerro, y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Reyes-Gavilán.
Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrada Dña. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, se sigue Ejecución Hipotecaria Núm.

295/2015, a instancia de CAIXABANK, S.A, en el que con fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis, se dictó auto, en cuya Parte Dispositiva se acordaba 'Estimar el motivo de oposición formulada por la representación procesal de Doña Angustia contra la ejecución despachada por auto de 24 de julio de 2015, a instancia de Caixabank S.A. por el carácter abusivo de la cláusula contenida en el pacto tercero de la escritura de fecha 27/07/2003, (páginas 35 a 56) declarando no haber lugar a la ejecución despachada contra el impugnante.

Procede imponer las costas a la parte ejecutante'.-

SEGUNDO: Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.-

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la entidad apelante contra el auto por el que, estimando la oposicion formulada por la contraparte, se declaro nula por abusiva la clausula tercera del contrato de 24.7.03 de crédito con garantia hipotecaria, concertado entre la apelante y el Sr. Florencio (tercero ajeno a este pleito), en el que se subrrogo en fecha 22.9.05 la demandada, todo ello decretando el archivo del procedimiento con imposición de costas a la parte hoy apelante Consta que cuando se subrrogo la demandada en la inicial escritura publica de crédito con garantía hipotecaria esta acepto el contenido de la escritura 'obligándose al cumplimiento de todos sus pactos y condiciones' sin mas precision. El pacto tercero de la escritura en que se subrrogo, regulador de los intereses remuneratorios a cobrar por la entidad bancaria (pacto del que nada se hizo constar en la escritura de subrrogacion),contenia la descripción de plurales fases de distintos devengos para la parte que en su dia se subrrogara. Pue bien el auto apelado determina la abusividad por no ser este pacto claro y comprensible y porque, salvo para un experto en la materia, no podía saberse el tipo de interes a pagar en cada mes

SEGUNDO: La parte apelante centra su reclamación, en primer lugar en la inaplicabilidad al caso dado de la normativa para la defensa de consumidores y usuarios, sobre la base de que la demandante en oposicion se subrrogo en la escritura sin intervención de la apelante (que ya la venia permitiendo desde la primera escritura) por lo que la negociación sobre su clausulado correspondia a la promotora-vendedora y a la compradora-subrrogada, al no ser otorgante de esta escritura la apelante. Alega además que quien concertó el contrato con la apelante era una promotora inmobiliaria, no consumidora, y que la subrrogada acepto las condiciones del contrato inicial voluntariamente y que por todo ello no se le puede exigir a la acreditante ninguna obligación sobre transparencia del crédito Respecto de las alegaciones relativas a los términos de la subrrogacion de la ejecutada y la aplicabilidad o no por ello de la normativa sobre consumidores y usuarios y sobre la transparencia exigible conforme a la Jurisprudencia, nada decide el auto apelado y ello lisa y llanamente porque absolutamente nada en tal sentido se alego en la vista en que se contesto la demanda por la entidad ahora apelante, como asi ha comprobado la Sala del visionado de esta grabación. Esta al contestar la demanda solo alego que las clausulas eran comprensibles, que no se había aplicado en la liquidación de la cuantia reclamada lo allí expuesto, que la demandada declaro conocer y aceptar los términos del contrato y se alego además la doctrina de los actos propios, tanto en razón a tal aceptación como en que ha pagado durante diez años. También se adujo que el contrato superaba el control de legalidad con la intervención de notario y la información registral.

Ante ello, debe señalarse que la contestación a la demanda en su dia formulada por este apelante son las alegaciones de parte que centran su posición en el proceso y ello es algo que la parte no puede alterar sustancialmente después, ni en la primera instancia ni aun menos en esta alzada. Si se alegan hechos nuevos o se plantean cuestiones jurídicas 'ex novo' por la apelante han de considerarse inadmisibles conforme a la Jurisprudencia ( STS 4.6.94 y 27.7.94 entre otras) dado que su examen causaría indefensión a la contraparte, privándole de la posibilidad de contradicción y prueba, al verse sorprendida con alegaciones que no fueron objeto de la contestacion, siendo precisamente los escritos rectores del proceso los que determinan el objeto litigioso que ya no puede mutarse por ninguna de las partes y, aun menos, en la apelación que en modo alguno constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia, bajo el principio general de derecho de 'pendiente apellatione, nihil innovatur'

TERCERO: Sentado lo anterior y en cuanto a la alegación en el recurso de la doctrina de los actos propios, porque la demandante en oposición en la escritura en que se subrrogo declaro conocer y aceptar las condiciones del contrato de crédito y porque ha cumplido el contrato diez años sin reclamar ni pedir aclaración, la Sala debe señalar que esta declaracion solo supone un consentimiento, pero no cabal porque solo ello no implica un real conocimiento para quien asi acepta de todas las condiciones y sus posibles consecuencias económicas. Otra interpretación supondría que, como tal declaracion siempre consta en cualquier contrato de préstamo o crédito, porque si no no se habría este perfeccionado pues faltaría la aceptación de sus pactos, si se atendiera solo a lo asi declarado para rechazar la abusividad ningún contrato contendría una sola clausula abusiva. En relación a una cierta convalidacion de la nulidad por atender al pago diez años, ha de señalarse que para que el acto propio pueda vincular a quien lo realiza y que ya no pueda contradecirlo ha de constar este con un significado inequívoco de la voluntad que plasma de quien lo realiza, voluntad que solo consta cuando no se desconocen las consecuencias de lo que asi se pretende ratificado, es decir, solo cabe si previamente consta un cabal conocimiento del riesgo que se asumia y del contenido económico del contrato en la realidad, lo que en este caso se entiende que no sucedia en la apelada desde la contratación, por eso precisamente se opone en esta causa, no constando que antes de esto hubiera superado su desconocimiento aceptando sin equivoco alguno el pago aun asi En relación a la intervención de notario y registrador, la intervención de ambos, aunque muy valiosa, no es por si sola indicativa de que ha existido transparencia e informacion suficiente, lo contrario determinaria que ningun prestamo o crédito hipotecario, cualquiera que fuera su clausulado y la informacion que se tenia sobre el mismo, podria contener clausulas abusivas, porque, por hipotesis, toda hipoteca se concierta ante notario por serlo en escritura publica y se inscribe en el Registro por imposicion legal para la constitucion de la misma.

Es de resaltar además que la clausula no se declara nula por contraria a la Ley se declara asi por abusiva, por lo que el control de legalidad de estos intervinentes no impide la abusividad por el control de transparencia

CUARTO Lo que si le consta a la Sala es que la clausula tercera en que se fijaba la formula de determinación del tipo de interes remuneratorio en este caso es de inalcanzable real conocimiento por un profano y por ello tampoco sus consecuencias futuras. El recurso señala que el pacto cumple con los requisitos de concreccion, claridad, sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad. La Sala, con el auto apelado, no comparte tal apreciación, considerando que solo con una lectura concienzuda y manejando a la vez multiplicidad de datos, que no constan en concreto en su tenor literal, se puede llegar a comprender a que se refiere esta clausula, o bien con un alto nivel de conocimientos financieros y un control regular del mercado, y asi dando aquí por reproducido lo que se establece en el razonamiento juridico tercero del auto apelado, es clara la dificultad de comprender y realmente conocer el sentido de que el tipo de interes sea por ejemplo la suma del índice de referencia del tercer dia hábil inmediato al inicio de la segunda fase y asi diversas estipulaciones en diversas fases. Con ello, y en relación también a los pagos efectuados y su calificación como actos propios, es claro que la comprobación de si lo pagado era realmente lo debido exigia una ardua labor de vigilancia de la evolución del mercado de créditos y los conocimientos para evaluarla. En fin, la redacción es legible solo porque se puede leer en nuestro idioma, pero es farragosa y por muy amplia que sea (ocupa 11 hojas de la escritura) no da real conocimiento del tipo de interes que podía llegar a cobrarse nidel funcionamiento del mecanismo de su calculo, a persona no experta en materia financiera y ajena a ese mundo con los medios ordinarios que tiene a su alcance, todo ello por no ser una estipulación accesible, ni comprensible, ni desde luego sencilla como se pretende.

Pero además ha de señalarse que la STS del Pleno de la Sala Primera de 9.5.13 señala 'Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución . Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio '. Y continua 'el art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 (seguida por la de 24.3.15 o la de 23.12.15 entre otras) en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo esta sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC. Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio como señalo la STS 3.6.16 , alteración provocada esta que lo es no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 20 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre .

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible» ) , porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por ello la STJUE de 26.2.15 señala que 'para satisfacer la exigencia de transparencia reviste importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, asi como la relación entre dicha clausula y otras clausulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para el se derivan' Por lo demás la STS 9.5.13 que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Asi pues la cláusula ahora analizada, no es transparente ya que: a) Falta prueba de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato y de las consecuencias económicas de las mismas y desde luego por lo expuesto de su propio tenor literal no resulta tal informacion.

b) No existe simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

c) No hay prueba de información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

En conclusión conforme a la Jurisprudencia la clausula es abusiva porque su redacción no es clara sino que además no superaría el control de transparencia como garantía del conocimiento de las consecuencias que sobre el patrimonio de la apelada iba a tener la estipùlacion declarada nula

QUINTO No quiere dejar pasar la Sala el motivo de recurso alegado sobre la incongruencia del auto apelado y el incumplimiento del principio de justicia rogada, que se aduce por mantener dicha resolución un razonamiento que se dice que nunca fue alegado por la demandante en oposición: porque entiende el auto que esta delego en la ejecutante confiando que pagabalo que procedia sin saber si pagaba de mas o no.

Esta alegación y con ello este motivo de recurso es temerario. La incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, o bien cuando se basa en excepciones no aducidas por los demandados (no apreciables de oficio) o cuando se basa en hechos distintos de lo que constituye el soporte factico de la acción ejercitada, implicando un desajuste entre el fallo de la sentencia y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el procedimiento, lo que no es licito porque no cabe que el juzgador altere la causa de pedir o sustituya las cuestiones objeto de debate por otras distintas ( STS 20.12.02 ). El objeto del proceso que no puede verse alterado se delimita por los sujetos del mismo (las partes), por el petitum (lo que se pide) y por los hechos que sirven como razón de la causa de pedir: la causa petendi que, conforme a la STS 20.12.02 , se integra por los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamentación a la petición de la parte y que identifican la pretensión procesal, si bien no forman parte de ella los argumentos o razonamientos jurídicos en que aquella se funde ( STS 9.2.90 , 10.3.93 , 27.11.95 ) y ello porque el principio 'iura novit curia' autoriza al juzgador a acoger lo pedido por las partes en base a fundamentos jurídicos distintos de los invocados por ellas, siempre que para ello no altere el sustrato fáctico del litigio: los hechos alegados y la causa de pedir ( STS 28.7.95 , 12.5.98 ). + Es absolutamente inacogible el que se califique de defecto del auto el que, atendiéndose en este a los hechos alegados por las partes y según las pruebas aportadas sobre los mismos, el Juez razone sobre las conclusiones que respecto de ellos se derivan lógicamente con argumentos razonables que resultan de tales hechos, sean o no argumentos alegados por la parte, porque esta aporta los hechos y es el Juez el que concluye de los mismos lo que resulta conforme a la sana critica. Ha de rechazarse alegación como la ahora examinada que se plantea como si el Juez no tuviera libertad de criterio, constitucionalmente conferida, para razonar por si conforme a la logica que seria lo que se deduce de los hechos que se le alegan y por tanto, como si no pudiera razonar de ellos lo que las partes no le han razonado, y solo pueda transcribir las manifestaciones de estas sin sacar conclusion alguna por si mismo si no le ha sido expresamente concluida antes por las partes. En fin, como la parte alego que la clausula examinada no era clara ni transparente y no conocio su contenido, el Juez deduce por tanto que aquella dejo en manos de la contraparte, sin control por si misma, la fijación del interes que tenia que cobrar y obviamente desconocia si el que pagaba era lo procedente, deducción razonable que es precisamente el resultado de la función propia del Juez, pero es lo que el recurso pretende esencial defecto de su resolución de forma temeraria por tanto.

El motivo no puede prosperar y su temeridad tendrá las consecuencias que se diran

SEXTO Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil con expresa declaracion de temeridad por contener su recurso alegaciones nunca sometidas a conocimiento del Juez de primera instancia como era su deber y por ello facilitar la resolución completa de la controversia en todos sus aspectos desde el primer momento, y otras alegaciones que contradicen u olvidan Jurisprudencia ya vigente y otras consolidada al tiempo de la vista y contestación de la demanda y alegaciones temerarias por si solas como ya se ha expuesto.-

Fallo

La Sala ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis , en el procedimiento Ejecución Hipotecaria Núm. 295/2015, el que se confirma en la integridad de sus términos todo ello imponiendo a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada con expresa declaracion de su temeridad- Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.