Auto Civil Nº 138/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 262/2009 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

AUTO Nº: 138/09

ILMOS. SRES.............................../

PRESIDENTE.............................../

D.JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

MAGISTRADOS.........................../

D.JESÚS SOUTO HERREROS

Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ (PONENTE)

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Procedimiento: Medidas Cautelares nº67 /09. Juzgado de 1ª Instancia de Montijo nº 1.

Recurso nº262/09.

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En Mérida a 31 de Julio de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Suministros y Manipulados Extremeños S.L., con fecha 19 de Mayo de 2.009, se interpuso Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 16 de Marzo de 09 dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Montijo que resuelve la adopción de las medidas cautelares interesadas por la demandante Viapark CLF S.L.

SEGUNDO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de Apelación por la representación de la parte demandante, mediante Providencia de fecha 20 de Mayo de 2.009 se tuvo por interpuesto, dándose traslado a las demás partes personadas para alegaciones, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se remitieron los Autos originales a esta Audiencia Provincial, que por turno de reparto correspondió a esta Sección 3ª, incoándose el correspondiente Rollo de Sala nº 262/09 , turnándose de ponencia, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los Autos sobre la mesa de la Sala y proveyente para Sentencia.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Vistos siendo ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto de medidas cautelares dictado por el Juzgador "a quo", se alza la parte recurrente, interesando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la que se deje sin efecto las medidas adoptadas, con condena en costas a la actora en ambas instancias.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. El "fumus bonis iuris" o apariencia de buen derecho, que regula el art.728 de la L.E.C , se constituye como presupuesto o requisito fundamental en la adopción de medidas cautelares, y supone que, la obligación del solicitante de justificar su derecho, se presenta, no en términos de certeza, sino de verosimilitud, y que la apariencia cuya prueba se exige, se manifiesta como probabilidad o posibilidad, no exigiéndose una alta cualificación cuando se trata de efectos meramente aseguratorios, pues de otro modo, podría llegarse a una duplicidad de procesos. Exigiéndose, además, el carácter perentorio o "periculum in mora", en evitación de que, en su caso, pueda resultar inviable un resultado favorable de la demanda, requisitos que concurren en el presente procedimiento, puesto que ello supone, la adopción de una medida provisional, temporal, y no de una decisión que requiere, un conocimiento del fondo del asunto litigioso, sino, en relación a lo solicitado en la demanda rectora del presente procedimiento, como indica el art. 726 1ª de la LEC , "ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente", en evitación de los posibles peligros existentes, en este caso, ante la supuesta existencia de una situación de insolvencia de la demandada, que pueda frustar la efectividad de una hipotética sentencia de condena al pago de las cantidades reclamadas. Por ello, procede la desestimación de la pretensión deducida y la confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art.394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que consagra el principio del vencimiento objetivo, se imponen al apelante las costas causadas en esta alzada, al haber sido desestimada su pretensión

Vistos los artículos citados y los de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 16 de Marzo de 2.009 (Autos nº 67/09. Juzgado de Montijo nº 1. Recurso nº 262/09 ) y CONFIRMAR la citada Resolución. Se imponen al apelante las costas de esta alzada.

Así por este nuestro Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.