Auto CIVIL Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 430/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00139/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 430/2011
Materia: Medidas cautelares. Sociedades.
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid
Autos de origen: Procedimiento ordinario nº 244/09. Medidas Cautelares nº 763/09.
Parte recurrente: GESTIÓN CENTRAL DE CONFITERÍA Y GOLOSINAS, S.A.
Procurador: D. Emilio García Guillén
Letrado: D. Cristóbal Verdú Nido
Parte recurrida: EXCLUSIVAS GONDI, S.L.; SUAPIN, S.L.; DISGOL GAVA, S.A.; DISTRIBUCIONES
CAMBA, S.L.
Procurador: D. Ángel Rojas Santos
Letrado: D. Juan Alberto Bernardo Fernández
A U T O Nº 139/2011
En Madrid, a catorce de octubre de dos mil once.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández
y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 430/2011, interpuesto
contra el auto de fecha treinta de junio de dos mil diez dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº
763/2009 sustanciada ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid.
Interpone el recurso de apelación GESTIÓN CENTRAL DE CONFITERÍA Y GOLOSINAS, S.A.,
representada por el Procurador de los Tribunales D. Emilio García Guillén y asistida del Letrado D. Cristóbal
Verdú Nido. Como apeladas comparecen las mercantiles EXCLUSIVAS GONDI, S.L.; SUAPIN, S.L.; DISGOL
GAVA, S.A.; DISTRIBUCIONES CAMBA, S.L., representadas por el Procurador de los Tribunales D. Ángel
Rojas Santos y asistidas por el Letrado D. Juan Alberto Bernardo Fernández.
Es magistrado ponente D. Gregorio Plaza González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid se dictó, con fecha treinta de junio de dos mil diez, auto por el que se resolvía la solicitud de medidas cautelares interesada por la demandante en el procedimiento ordinario sustanciado ante dicho órgano con el nº 244/2009, frente a cuya resolución interpuso la parte demandada recurso de apelación.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las entidades mercantiles EXCLUSIVAS GONDI, S.L.; SUAPIN,S.L.; DISGOL GAVA, S.A.; DISTRIBUCIONES CAMBA, S.L., interpusieron demanda de juicio ordinario contra la también mercantil GESTIÓN CENTRAL DE CONFITERÍA Y GOLOSINAS, S.A., por la que solicitaban la declaración de nulidad y subsidiaria anulabilidad de los acuerdos primero a cuarto, ambos inclusive, aprobados en la Junta General extraordinaria de la demandada celebrada el día 29 de diciembre de 2008, la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad a dicha Junta con base en los acuerdos impugnados, la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil y la cancelación de los acuerdos, así como de los que resulten contradictorios con la sentencia que se dicte, con expresa imposición de costas.

Por medio de Otrosí se interesaba la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de los acuerdos objeto de impugnación.

Por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en fecha 30 de junio de 2010 se dictó auto por el que se estimó la solicitud efectuada, acordando la suspensión de los acuerdos previa prestación de caución por importe de 12.000 euros, condenando a la parte demandada al pago de las costas derivadas de la pieza de medidas cautelares.

Frente a dicha resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la demandada. Se articula el primer motivo sobre la errónea interpretación de la prueba, al considerar la apelante que la prueba propuesta por la parte actora y aceptada en el acto de la vista se refiere a cuestiones que no son objeto del procedimiento.

A partir de esta previa consideración se extiende el recurso en los requisitos de adopción de medidas cautelares y, en concreto, en el periculum in mora, la apariencia de buen derecho y la caución.

Bien es cierto que ya en la demanda se pretende conectar la impugnación de los acuerdos objeto del procedimiento, es decir, los de la Junta general extraordinaria celebrada el día 29 de diciembre de 2008, con los previamente adoptados en otra junta celebrada en fecha 30 de enero de 2008, en especial los relativos a la autorización a los administradores para constituir, en concurrencia con otros accionistas de la sociedad o terceros, una agrupación de interés económico 'con un objeto auxiliar a la desarrollada por los socios' (sic); la autorización para la cesión de los expedientes núms. 2.666.831 y 2.715.255 y el cambio de objeto social (extremos cuarto, quinto y sexto del orden del día de dicha Junta). En el escrito de oposición formalizado por la parte apelada se reitera esta cuestión señalando que los acuerdos impugnados, junto con los adoptados en Junta de 30 de enero de 2008 -también impugnados en procedimiento nº 813/08 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid- constituyen una estrategia pergeñada por la mayoría para hacer desaparecer la sociedad del tráfico mercantil, despojándola antes de su principal ventaja competitiva que era la comercialización de la marca Ceconsa que se cede a la Agrupación de Interés Económico Ceconsa fundada por los socios mayoritarios el 3 de julio de 2008.

La validez o nulidad de los acuerdos aquí impugnados, correspondientes a la Junta celebrada el día 29 de diciembre de 2008, no puede hacerse depender de la validez o nulidad de otros acuerdos que son objeto de impugnación independiente. La apelada alude al elemento intencional de los acuerdos, el eliminar del tráfico mercantil a la sociedad demandada, lo que relaciona con todos los acuerdos referidos, con el objeto de hacer desaparecer cualquier valor comercial de la sociedad que pudiera justificar su continuidad, centrándose en ello su interrogatorio al anterior administrador y la aportación de dos contratos de cesión de marca en favor de la agrupación de interés económico creada (pgs. 9 y 10 del escrito de oposición).

El mero acuerdo de disolución tiene su propio régimen legal y no debe confundirse con la hipotética existencia de acuerdos que perjudiquen el patrimonio social. La ineficacia de éstos dará lugar al incremento del patrimonio a liquidar, pero no condiciona la procedencia o no de la disolución por mera voluntad de los socios. Dicho de otro modo, el perjuicio al patrimonio social tiene su propio cauce de impugnación en relación a los acuerdos precedentes, pero no determina la validez o nulidad del acuerdo de disolución. Es precisamente la intención de privar al socio de sus derechos (la participación en el patrimonio de liquidación) lo que podría suponer la nulidad del acuerdo por el que pudieran transmitirse determinados elementos del activo, pero esta cuestión debe diferenciarse de la disolución adoptada por mero acuerdo de los socios, sin perjuicio de que por cualquier circunstancia (entre otras la nulidad de acuerdos precedentes), surgieran nuevos activos objeto de liquidación. No obstante lo expuesto, los referidos acuerdos precedentes, como tales acuerdos, y otros hechos relacionados con la sociedad, pueden valorarse a los efectos de resolver la impugnación promovida, puesto que los motivos de impugnación se relacionan frecuentemente con circunstancias concurrentes que pueden resultar relevantes para determinar la validez o nulidad de los acuerdos.

La voluntad de los socios no requiere motivación en este caso, a diferencia de otras causas de disolución cuyo supuesto de hecho pudiera ser intencionalmente provocado, como en el caso que se cita contemplado en la STS de 29 de noviembre de 2007, en el que se disolvía la sociedad como consecuencia de pérdidas que dejan reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, invocando al efecto los artículos 260.1.4º y 260.1.3º del TRLSA.

En primer lugar se trataba de la impugnación conjunta de un grupo de acuerdos en un mismo procedimiento, lo que aquí no sucede, sin que resulte admisible pronunciarse sobre la validez o nulidad de acuerdos precedentes, como se verá, por otra parte objeto de impugnación independiente.

En segundo lugar la ratio decidendi de la resolución dictada por el Alto Tribunal se centra en que los acuerdos de cesión global gratuita de activos vulneran el derecho del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación: 'La Sala de instancia considera que los actos de enajenación gratuita de activos están vulnerando el derecho del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación, que es derecho mínimo e inderogable, que configura la condición de accionista. (.) La Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida'. En el caso que nos ocupa los acuerdos impugnados se refieren a la disolución por mera voluntad de los socios y a la modificación estatutaria relativa a la designación de liquidadores. En definitiva serían otros los acuerdos que pudieran afectar al patrimonio social, no los aquí impugnados, sin perjuicio de que el patrimonio objeto de liquidación pudiera verse incrementado de resultar ineficaz cualquier transmisión previa.

En tercer lugar, en el caso contemplado en la sentencia que se cita existía una conexión causal entre la cesión global y gratuita de activos y el acuerdo de disolución, adoptado como consecuencia de pérdidas que dejaban reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social: 'En definitiva, la Sala de instancia encuentra una íntima concatenación en los acuerdos de 1989 y de 1995, aun cuando no pueda decirse que los de 1995 vengan a fundirse con los anteriores, en tanto que el acuerdo de disolución se presenta como una consecuencia ineluctable del anterior, y aún diríamos que de todos los anteriores, de una y otra Junta.' En el caso que aquí nos ocupa la disolución no es de las denominadas causales (legales o estatutarias), sino que deriva de la mera voluntad de la sociedad en virtud de acuerdo adoptado con los requisitos de quórum y mayoría establecidos al efecto ( art. 260.1.1º en relación al art. 103 TRLSA).

Por último hemos de reiterar que tampoco dichos acuerdos precedentes pueden ser valorados con ocasión de la presente impugnación, pues tal pronunciamiento no puede considerarse prejudicial cuando su nulidad debe ser judicialmente declarada, resultando mientras tanto los mismos plenamente válidos y eficaces. No cabe pronunciarse, ni siquiera a los meros efectos prejudiciales, sobre cuestiones que requieren un pronunciamiento de naturaleza constitutiva.

Por otra parte los acuerdos principales aquí impugnados, básicamente el de disolución por mera decisión de los socios y el de modificación estatutaria en relación a la designación de liquidador, son plenamente autónomos e independientes, y lo son no solo en relación a acuerdos adoptados en juntas precedentes, como hemos visto, sino también entre sí, de manera que la nulidad de la modificación estatutaria no condiciona la nulidad del acuerdo de disolución, entre otras razones porque la disolución opera como presupuesto de la liquidación, pero no al contrario, de manera que la apreciación que se haga de la modificación estatutaria sobre designación de liquidadores no afecta a la validez o nulidad del acuerdo mismo de disolución.

Lo hasta aquí expuesto sirve para constatar las diferencias entre los distintos acuerdos de disolución, pero esto no significa que la disolución por mero acuerdo de los socios no sea susceptible de impugnación más allá de los defectos formales. Al contrario, la disolución puede constituir un mero instrumento para consolidar el fraude legal o para lesionar los intereses sociales en beneficio de otros accionistas o de terceros. Son esas circunstancias colaterales las que pueden ser valoradas, siempre, como hemos señalado, sin cuestionar la validez o nulidad de otros acuerdos, pero pudiendo constatar su misma existencia y los efectos que provocan.



SEGUNDO.- Diferenciados adecuadamente los acuerdos objeto de impugnación en las presentes actuaciones de otros precedentes y su alcance, hemos de señalar que las objeciones en que se sustenta el recurso en relación a la 'interpretación' de la prueba por el auto recurrido no pueden aceptarse, pues en todo momento su valoración está vinculada a los presupuestos de adopción de las medidas cautelares y a la impugnación promovida, con independencia de que pueda discreparse en cuanto no concurran dichos presupuestos, cuestión que debe examinarse junto con el análisis de tales requisitos, lo que se efectuará a continuación. Ya hemos advertido que las circunstancias que rodean el acuerdo, incluidos acuerdos previos adoptados, pueden valorarse a fin de analizar los motivos de impugnación.

Previamente hemos de recordar los acuerdos impugnados y las causas de impugnación.

En la Junta general de accionistas de la mercantil GESTIÓN CENTRAL DE CONFITERÍA, S.A.

celebrada el día 29 de diciembre de 2008 se adoptó en primer lugar el acuerdo de modificación del art. 36 de los estatutos sociales, que a partir de dicha modificación dispone, en caso de disolución, el cese en sus cargos de los administradores, quedando a cargo la liquidación de los liquidadores que nombre la Junta General, en número impar. Con anterioridad dicho precepto establecía la continuidad de los administradores con el carácter de liquidadores, y si el número de los mismos fuese par, la designación por la Junta de una persona más como liquidador.

En segundo lugar se acordó la disolución y apertura del período de liquidación.

En tercer lugar se acordó el cese de los administradores y el nombramiento de tres liquidadores, distintos de aquellos. Los accionistas opuestos rechazaron el ofrecimiento del Presidente para el nombramiento de uno de ellos como liquidador.

En cuarto lugar se aprobó la delegación en los liquidadores de las facultades para formalizar, ejecutar e inscribir los acuerdos precedentes.

En cuanto a las causas de impugnación se alega que la modificación estatutaria se adoptó sin que constase la existencia de informe justificativo, cuyo contenido ni siquiera fue comentado en la Junta.

Respecto del acuerdo de disolución se sostiene la impugnación en el hecho de que los administradores no indicaron ni justificaron las causas que lo motivaban, añadiendo la parte demandante (pg. 7 de su demanda) que además no se cumplieron los requisitos previstos en el art. 144 TRLSA para la modificación estatutaria.

Considera por otro lado dicho acuerdo lesivo para la sociedad y, por ende, contrario al orden público. Los dos últimos acuerdos serían consecuencia de los dos primeros. En la fundamentación jurídica de la demanda se alega también como causa de anulación el abuso de derecho.



TERCERO. A efectos sistemáticos debemos analizar en primer lugar el requisito del periculum in mora, requisito que debe examinarse en relación a cada uno de los acuerdos principales, la modificación estatutaria y la disolución de la sociedad, ya que los dos últimos son consecuencia de los anteriormente adoptados.

La concurrencia de periculum in mora implica que se justifique que en el caso concreto podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse la medida solicitada, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, tal y como exige el artículo 728.1 LEC. Se fundamenta dicho requisito en el riesgo que representa la dilación temporal en el desarrollo del procedimiento, con las garantías que conlleva. En la doctrina se ha configurado el periculum in mora sobre un doble concepto: el peligro de infructuosidad y el peligro de tardanza, señalándose varios tipos de riesgos: 1) riesgos que amenazarían la posibilidad práctica de la efectividad de una sentencia por colocarse el demandado en situación de no poder cumplirla; 2) riesgos que amenazarían la efectividad de una sentencia en el supuesto de una ejecución específica; 3) riesgos que amenazarían la efectividad de la ejecución por darse lugar a una situación irreversible y 4) riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia.

En el caso que nos ocupa, respecto de los dos acuerdos principales impugnados, pueden darse situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la sentencia por encontrarnos a la conclusión del procedimiento ante hechos consumados, tanto en lo que se refiere al proceso de liquidación llevado a cabo por los liquidadores designados a raíz de la modificación estatutaria como por las propias consecuencias de la disolución. Ello implica la concurrencia del requisito examinado.

En el primer caso, frente a la designación de los liquidadores por referencia que efectuaban los estatutos, continuando en sus funciones los administradores, la modificación atribuye a la Junta dicha designación, lo que da lugar a un proceso regido por personas distintas a las inicialmente designadas. Hay que tener en cuenta las limitadas funciones a cargo de los liquidadores, determinadas en su aspecto material por el propio objeto de la liquidación y en el temporal por la conclusión de la actividad liquidatoria ( art. 243.2 RRM), a diferencia de los administradores sociales, puesto que la actividad social lucrativa se suspende para dar lugar a una actividad meramente liquidatoria. Lo relevante no es aquí evaluar cuales fueron las posibilidades de actuación de la minoría en este proceso de liquidación (ofrecimiento que les fue realizado de designación de un liquidador o, en su caso, nombramiento de interventor) o las facultades que en cualquier caso sigue ostentando la Junta respecto del cese de liquidadores una vez designados con las formalidades legales o estatutarias. Lo relevante en relación al requisito contemplado es que, a la conclusión del procedimiento, la liquidación es probable que haya culminado, dando lugar, de estimarse la demanda, a una situación difícilmente reversible, al haberse llevado a cabo y concluido las operaciones encomendadas legalmente por personas que no debían haber ostentado el cargo de liquidador, al menos inicialmente, a partir del acuerdo de disolución.

Otro tanto sucede con el riesgo que deriva de no acordar la suspensión del acuerdo relativo a la disolución de la sociedad. Como ya advertimos en nuestro Auto de 12 de noviembre de 2010: 'Sí se aprecia, en cambio, la presencia del 'periculum' en relación con los acuerdos de disolución de la sociedad y de nombramiento del otro socio como liquidador único al resultar ciertamente amplia la gama de cambios jurídicos eventualmente irreversibles -o en todo caso de difícil reversión- que el desarrollo de tales acuerdos puede producir durante la sustanciación del proceso.' La disolución abre el proceso liquidatorio conducente a la extinción de la sociedad como contrato y como persona jurídica, que conlleva la resolución de todas las relaciones jurídicas, del vínculo asociativo que liga a los socios y la desaparición del propio ente social. La actividad social subsiste, pero como mera actividad liquidatoria y en tanto dure el período de liquidación y se dé lugar a la extinción.

Con arreglo a lo expuesto debe rechazarse el recurso en relación a la pretendida inexistencia de periculum in mora, precisamente, como hemos visto, por los efectos que se derivan de la disolución y que conllevan la liquidación del patrimonio social y la extinción de la sociedad. Estamos ante acuerdos claramente concatenados.



CUARTO. En cuanto se refiere a la apariencia de buen derecho destaca el recurso interpuesto que en orden a la disolución los solicitantes de las medidas cautelares pretenden imponer la unanimidad para la adopción de unos acuerdos que no la requieren, cuando es posible disolver la sociedad merced al mutuo disenso; añade que el informe justificativo requerido por el art. 144 TRLSA fue aportado por la parte demandada en la contestación a la demanda como documento nº 17, y que se ofreció a los socios disidentes el nombramiento de uno de ellos como liquidador, de lo que deduce la apelante que la no aceptación supone que tenían conocimiento del informe. Concluye señalando que no se comprende la manifestación realizada por los socios disidentes que dejaron constancia de la vulneración del art. 144 TRLSA, según figura en el acta de la Junta 'toda vez que hasta que no se apruebe la modificación anterior no se pueden votar los puntos subsiguientes' y que no se indicó en la Junta que dichos accionistas no tuvieran acceso al informe.

Dejando para posterior examen las características del acuerdo de disolución adoptado, y comenzando por el incumplimiento del requisito previsto en el art. 144.1.a) TRLSA para toda modificación estatutaria, consistente en la formulación de un informe escrito con la justificación de la misma, hemos de advertir que el fundamento de dicha exigencia es permitir al socio el conocimiento de la razón de ser de la modificación propuesta, sin perjuicio del derecho de información y como manifestación especial del mismo. No obstante lo verdaderamente relevante es que no puede haber modificación estatutaria sin previo informe justificativo.

La nulidad del acuerdo se deriva tanto por el hecho de que el documento no se hubiera elaborado como por la circunstancia de que, de existir, no se hubiera permitido su examen o no fuera satisfecha la solicitud de entrega. En el caso que nos ocupa lo que constata el auto recurrido es, siempre atendiendo a la apariencia objeto de apreciación en sede de medidas cautelares, sin prejuzgar el fondo, y a la prueba practicada en la pieza separada de medidas cautelares, la ausencia de un informe escrito. Atendiendo a la facilidad probatoria, destaca el auto recurrido que quizás hubiera bastado en el momento procesal correspondiente a la vista de medidas cautelares la aportación de dicho informe, lo que sin embargo no hizo la demandada, hoy apelante, que no propuso prueba documental alguna, a salvo de una tasación presentada y que en su recurso, añadimos, se remite a los documentos aportados con la contestación, alegación que resulta no solo extemporánea sino irrelevante atendiendo a los acertados fundamentos del auto recurrido, que por otra parte contiene una valoración perfectamente razonada y razonable de la prueba practicada para concluir la ausencia de constancia escrita del informe justificativo, que debía ser elaborado con anterioridad a la Junta y estar a disposición de los accionistas desde la convocatoria misma.

No se alcanza a comprender de qué modo deduce la apelante que de la negativa de los socios minoritarios a que uno de ellos fuera designado liquidador se desprenda que éstos conocían el informe. Entre un hecho y otro no concurre ningún enlace que permita tener por acreditada la existencia de dicho informe, que reiteramos debe ser escrito y estar elaborado con anterioridad a la Junta.

Tampoco de la manifestación realizada por los socios en el acto de la Junta en relación al art. 144 TRLSA se desprende la existencia del informe, tenga o no sentido la misma, ni del acta de la Junta se desprende la existencia de dicho informe. Todo lo expuesto conduce a apreciar que respecto al primero de los acuerdos (modificación estatutaria relativa a la designación de liquidadores), y consecuentemente de los accesorios tercero (nombramiento de personas distintas a las designadas por los estatutos en su redacción anterior a dicha modificación) y cuarto (formalización, ejecución e inscripción de los acuerdos por dos de los liquidadores designados), concurren los requisitos previstos para la adopción de la medida cautelar.



QUINTO. Procede examinar a continuación el acuerdo de disolución, cuya impugnación se sustentaba en la ausencia de justificación, su carácter lesivo y contrario al orden público y en el abuso de derecho que representaba su adopción. Ya hemos advertido que la validez o nulidad de los acuerdos de la Junta impugnada no puede determinarse en función de acuerdos precedentes cuya impugnación es objeto de otro procedimiento. La ineficacia de determinadas operaciones previas relativas al patrimonio no supone otra cosa en orden a la disolución que el incremento en su caso del patrimonio liquidable, sin que ello por sí determine la ineficacia misma del acuerdo de disolución que, como señala la apelante, se funda en la mera voluntad de los socios, aspecto en el que sustenta su validez.

Hemos de señalar que el acuerdo de disolución por la mera voluntad de los socios no es susceptible de impugnación alegando sin más perjuicio a la minoría, puesto que no requiere motivación ( STS de 17 de marzo de 2006) hasta el punto de que se ha considerado más que como causa de disolución, un supuesto de disolución sin causa. Tampoco, en principio, puede considerarse abusivo o contrario al orden público, cuando precisamente vendría tal apreciación a afectar a una decisión soberana de la Junta, esencial dentro de los principios configuradores de la sociedad puesto que del mismo modo que la sociedad nace por un acuerdo de los socios (associatio), puede disolverse por un acuerdo en sentido contrario (dissociatio), expresándose la voluntad social por medio de acuerdo adoptado por la Junta con los requisitos de quórum y mayorías establecidos al efecto. Tan relevante resulta esa facultad que no es posible por vía estatutaria obstruir tal expresión social requiriendo una decisión unánime y puede incluso procederse a la disolución aun cuando la sociedad se hubiera constituido por un tiempo determinado que no hubiera concluido. Por ello no puede identificarse la voluntad de disolver la sociedad con un acto lesivo para los intereses de la sociedad. Se trata por lo tanto de un supuesto de disolución autónomo e independiente, con características propias.

Hechas estas matizaciones, las posibilidades de impugnación de este tipo de acuerdos no se limitan a defectos formales. Si bien el mero acuerdo, sin más, no puede considerarse lesivo, abusivo o atentatorio al orden público, la lesión puede estar representada en el hecho de que el acuerdo pretenda favorecer a un tercero, o puede el acuerdo constituir un instrumento para el fraude de ley o para la vulneración de principios configuradores de la sociedad (la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 muestra la posible relación de acuerdos disolutorios con la vulneración de normas que en definitiva afectan a tales principios). Sin entrar a valorar otros acuerdos precedentes, como ya hemos señalado, y sin prejuzgar el fondo, lo que podemos apreciar prima facie es la constitución de una Agrupación de Interés Económico que se había previsto, unos meses antes, con un 'objeto social auxiliar al desarrollado por los socios', coincidente con el cambio de objeto social de la demandada, genérico en cuanto a la distribución y venta de productos, manufacturación o importación de toda clase de mercancías, que operaba en el mercado como central de compras en el sector de la confitería y golosinas, y que sufre una transformación tan radical que su objeto pasa a ser el arrendamiento de mobiliario de oficina y de bienes inmuebles, es decir, para a desarrollar una actividad de mera tenencia de bienes. A ello se añaden las contradicciones puestas de manifiesto por el Ilmo. Sr. Magistrado a quo en relación a las manifestaciones del testigo, anterior administrador, D. Erasmo sobre la pretendida 'ingobernabilidad' de la sociedad (38:00 de la grabación), cuando ni siquiera se ha impedido al grupo mayoritario actuaciones tan trascendentes como proceder a una modificación estatutaria, y su declaración en relación a la constitución de la Agrupación de Interés Económico (37:00 de la grabación), la adquisición de la marca Ceconsa (37:44 de la grabación) y la comercialización de dicha marca por la AIE constituida (38:00 de la grabación). Todo culmina, en poco menos de un año, con la disolución de la sociedad, lo que relaciona una actividad paralela que se traslada ad hoc y el cese de las actividades que venía desarrollando la sociedad, con la citada disolución. En definitiva, se hace desaparecer la actividad que durante años venía desarrollando la sociedad, se traslada dicha actividad a la AIE junto con elementos esenciales para su desarrollo y en beneficio de determinados socios mayoritarios, y finalmente se disuelve la sociedad a la que se había vaciado previamente.

Concurre por lo tanto la existencia de fumus boni iuris al apreciar los motivos que sirven de base a la impugnación, con las limitaciones en dicha apreciación propias de toda medida cautelar.



SEXTO. Solicita la apelante con carácter subsidiario la elevación de la caución fijada en el auto recurrido, que ascendía a 12.000 E , por la cantidad de 88.450 E, correspondiente a los intereses calculados al 5% durante cuatro años sobre el principal, constituido por el valor de tasación (442.250 E) del inmueble de la sociedad.

Sin embargo no se acredita ningún perjuicio concreto que obligase a elevar la suma fijada por dicho concepto, ni el mantenimiento del inmueble en el patrimonio social puede considerarse que conlleve perjuicio alguno para la sociedad que debiera ser resarcido además con la aplicación de intereses, por lo que en ningún caso la cifra referida puede entenderse insuficiente.

SÉPTIMO. Con arreglo a los fundamentos precedentes, procede desestimar el recurso interpuesto, con imposición a la parte apelante de las costas derivadas del mismo por aplicación de lo dispuesto en el art.

398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por GESTIÓN CENTRAL DE CONFITERÍA Y GOLOSINAS, S.A. contra el auto dictado en fecha treinta de junio de dos mil diez por el Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid, confirmando dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.