Auto CIVIL Nº 139/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 49/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelación núm. 049/2018
Procedimiento de origen: Ejecución hipotecaria núm. 451/16
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ayamonte
Apelante: CAJA RURAL DELSUR SCC.
Apelado: D. Juan Alberto
A U T O NÚM. 139
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
En Huelva, a diez de abril de dos mil dieciocho .

Antecedentes

PRIMERO.- En el referido procedimiento se dictó auto el 20/10/2017 por el que se acordaba estimar la oposición a la ejecución hipotecaria, formulada por la parte ejecutada en el sentido que recoge la parte dispositiva que copiada literalmente es como sigue: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la oposición a la ejecución formulada por D. ENRIQUE HINOJOSA GUZMÁN en representación de D. Juan Alberto , y, en consecuencia: 1.- Declarar el carácter abusivo y, por ende, la nulidad de las siguientes cláusulas del título ejecutivo: séptima, relativa al vencimiento anticipado.

2.- Acordar, como consecuencia de la declaración anterior, el SOBRESEIMIENTO de la ejecución hipotecaria y el archivo de las actuaciones 3.- En cuanto a las costas del incidente de oposición, se imponen a la parte ejecutante .'

SEGUNDO.- Ha interpuesto recurso de apelación la parte ejecutante, que ha sido impugnado por la ejecutada, luego se han remitido las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- A). Se alza la parte ejecutante contra el Auto que estimó en la oposición y acordó el sobreseimiento y archivo del procedimiento de ejecución, apelando la resolución mencionada en base a las siguientes alegaciones: 1ª. El auto recurrido es contrario a Derecho e incurre en error e incongruencia, vulnerando los arts. 216 y 218 de la LEC . El ejecutado formuló oposición por falta de notificación del vencimiento anticipado y saldo deudor, así como por abusividad del interés moratorio. El auto desestima el primero de los motivos al no haber encontrado irregularidad respecto a la notificación practicada del saldo deudor y no entra a resolver sobre la abusividad del interés moratorio, sin embargo el auto mantiene que se estima la oposición cuando no es así a la vista de lo expuesto, ya que archiva el procedimiento apreciando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que fue apreciada de oficio por el juzgador, de ahí que se considere incongruente la resolución recurrida, pues mantiene que se estima la oposición, cuando las causas opuestas al despacho de ejecución no han sido estimadas.

2ª. Al no haberse estimado la oposición no puede condenarse en costas a la ejecutante por lo que considera vulnerados los arts. 394 y 559.2 de la LEC ., entendiendo que procede la condena en costas al ejecutado al haberse rechazado su oposición.

3ª. El auto es contrario a Derecho, contraviene lo dispuesto en el art. 552 LEC , pues se rechazaron los motivos de oposición del ejecutado y resuelve el sobreseimiento y archivo del procedimiento en base a un cláusula de vencimiento anticipado que aprecia de oficio sin haber dado traslado por quince días como previene el citado precepto, con lo que entiende que al haberse dado traslado de la misma de manera sorpresiva en el acto de la vista, ello le ha causado indefensión, dado que venía preparado para oponerse a las causas de oposición mantenidas de contrario en el escrito presentado a tal efecto y no de otras. Además el juzgador al despachar ejecución hizo el control de oficio de las cláusulas de la escritura de préstamo, por lo que no puede luego volver a realizarlo otro titular del órgano que sucedió aquel una vez convocadas las partes a la vista, infringiendo el principio de control de oficio.

4ª. El auto es contrario a Derecho infringe lo dispuesto en el art. 693 LEC y la doctrina jurisprudencial emanada el TS y de la Audiencia Provincial. El auto declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado sin valorar el incumplimiento reiterado del demandado, resolviendo en contra de la doctrina del alto Tribunal. El ejecutado dejó de pagar ocho cuotas antes de dar por vencido el contrato anticipadamente, en la actualidad lleva sin abonar treinta y una, sin haber rechazado intento de rehabilitar el contrato, por lo que entiende que la revocación del beneficio del plazo ante el impago producido es proporcional.

Entiende la recurrente que el ejecutado es empleado de Banca en la entidad ejecutante, adquirió una vivienda que no es la habitual, por lo que entiende que la operación no puede considerarse realizada por un consumidor, con lo que no puede aplicársele la legislación tuitiva como los que tienen dicha consideración, se trata de una operación financiera alejada del consumo.

Por lo tanto debe revocarse el auto apelado y continuar con la ejecución en su momento despachada, condenando en las costas del incidente de oposición al ejecutado.

B). La parte apelada se opone a recurso y solicita la confirmación del auto recurrido.



SEGUNDO.- En primer lugar procede determinar si el ejecutado tiene o no la condición de consumidor, ya que de ello dependerá la forma de resolver los demás alegatos de la apelación mantenida por la parte ejecutante, sobre todo cuando se aborda desde perspectiva de la abusividad la nulidad de la cláusulas que se discuten en la oposición.

La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (ROJ: PTJUE 163/2015) declara: ' 1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29). (...) 15. A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16. Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17. Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

18. Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, y ?iba, C- 537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22).

19. Habida cuenta de tal situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 23 y jurisprudencia citada).

20. Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional.

21. Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22. El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.' La Sentencia de Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2596/2016 ) declara en relación al particular que nos ocupa que: 'En la redacción anterior, el art. 3 LGDCU prescribía: «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional » . Y el art. 4 LGDCU añadía: «Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

Por su parte, el actual art. 3 LGDCU define como consumidores o usuarios a quienes «actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión»; así como a «las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». Y el art. 4 LGDCU conceptúa ahora como empresario a «toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».

Y, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante .

El préstamo fue solicitado para financiar un negocio, sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, como hemos apuntado, es el destino de la operación, ajeno al consumo privado.' Por tanto, siendo lo determinante el destino del dinero prestado, este Tribunal considera que la carga de la prueba corresponde a la parte prestataria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues se trata de un hecho positivo y sobre el que, además, tiene una mayor facilidad probatoria.

Examinada la prueba practicada, con especial referencia a la documental y vista la grabación de la vista, valorando todo ello conforme a las reglas de la sana crítica, entendemos acreditado que el préstamo con garantía hipotecaria objeto del procedimiento se destinó a la adquisición de una vivienda, por un capital de 150.000,00 euros, como se acredita con la escritura notarial en la que se hace constar que la vivienda que se hipoteca sita en la localidad de La Redondela, construida en solar de la calle Real, 23/25 como vivienda nº 4, se adquiere el mismo día del préstamo ante idéntico fedatario, sin que haya razones para concluir que lo fuera con finalidad profesional o empresarial (el adquirente es empleado de banca), por lo que debemos entender que en este caso la finalidad de la adquisición era privada y por lo tanto le es aplicable la normativa de consumidores al contrato que nos ocupa.



TERCERO.- Seguidamente procede abordar el alegato de incongruencia articulado por la apelante en el primero de los motivos de recurso, entendiendo que resultan infringidos los arts. 216 y 218 de la LEC . Se mantiene por la entidad recurrente que el auto dictado en primera instancia que ha resultado apelado recoge en la parte dispositiva que se estima la oposición a la ejecución cuando no ha sido así, teniendo en cuenta que archiva el procedimiento apreciando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que fue apreciada de oficio por el juzgador y no estima ninguno de los motivos de oposición alegados por el ejecutado, referidos a la falta de notificación del saldo deudor y la abusividad del interés moratorio.

Sobre la falta de notificación del saldo deudor, decir que fue desestimada dicha alegación de oposición a la ejecución por la juzgadora de instancia al entender que no aprecia irregularidad alguna en las notificaciones practicadas al ejecutado, al constar haberse verificado la notificación del saldo deudor y el vencimiento del préstamo mediante burofax en el domicilio designado en la escritura, en el que no fue hallado el ejecutado, por cambio de domicilio, que no fue notificado a la ejecutante, lo que entiende no es suficiente para estimar el motivo de oposición.

La Sala entiende que debe mantenerse esa conclusión cuando la notificación se ha intentado en el domicilio designado en la escritura y el ejecutado no ha comunicado su intención de cambiar de domicilio en los términos que establece el art. 683 de la LEC , a localidad distinta a la designada y cuando además consta realizada la notificación personal del despacho de ejecución y notificación del saldo deudor por el Juzgado que conoce del presente procedimiento una vez hechas averiguaciones sobre su nuevo domicilio, conforme a lo estipulado en el art. 686 de la misma Ley procesal , habiéndose personado el ejecutado en las actuaciones y formulado oposición a la ejecución sin cortapisa alguna, por lo tanto ninguna irregularidad se ha cometido en cuanto a la notificación de saldo, ni ninguna indefensión se le ha causado al respeccto. En cuanto al interés moratorio y su posible abusividad se resolverá, en su caso, más adelante una vez que se aborde el motivo del recurso referido al vencimiento anticipado.

Dicho esto y a la vista de los expuesto no podemos compartir la apreciación de la apelante sobre incongruencia de la resolución judicial por el motivo expuesto. Quizás la redacción podía haberse abordado de otra manera, pero de la lectura de lo actuado no cabe duda de la finalidad de lo acordado en el auto que se recurre y si pensó que adolecía de oscuridad, bien pudo, solicitar la oportuna aclaración, que en definitiva tampoco se antoja necesaria.

Por todo ello este alegato debe ser desestimado.



CUARTO.- Antes de entrar a resolver sobre la posible abusividad de las cláusulas alegadas en el recurso, hemos de traer a colación lo dispuesto en el art. 695.1.4ª, cuanto expresa que 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible .

Por lo que se refiere en primer lugar la la cláusula de vencimiento anticipado (Estipulación sexta bis) basado en que la misma contempla en el número 1º que el impago a su vencimiento de cualquier plazo de amortización de intereses como causa que puede dar lugar al mismo, con pérdida del beneficio del plazo.

Dicha cláusula ha sido considerada abusiva por el auto recurrido, a la vista de la redacción antes citada contenida en la escritura, dada la cuantía y la duración del préstamo (360 cuotas mensuales), sin hacer otras consideraciones.

No obstante debemos detenernos antes de entrar a resolver sobre la posible abusividad de la mencionada cláusula en el alegado de la recurrente mantenido en el recurso en relación a que la cláusula de vencimiento anticipado cuya nulidad se aprecia de oficio por el juzgador, se ha hecho según la apelante sin haber dado traslado por quince días como previene el art. 552 LEC , sino de manera sorpresiva en el acto de la vista, lo que le ha causado indefensión, dado que la Caja iba preparada, para oponerse a las causas de oposición mantenidas de contrario en el escrito presentado a tal efecto y no de otras. Además el juzgador al despachar ejecución hizo el control de oficio de las cláusulas de la escritura de préstamo, por lo que no puede luego volver a realizarlo otro titular del órgano que sucedió aquel una vez convocadas las partes a la vista, infringiendo el principio de control de oficio.

En cuanto al traslado sorpresivo en la vista de posible abusividad de la cláusula mencionada y que ello le ha podido producir indefensión, entendemos una vez visionada la grabación de dicho acto, que el Letrado de la recurrente contestó al traslado de manera cumplida sin haber realizado ninguna observación sobre lo imprevisto del trasladado y sin solicitar suspensión alguna, ni alegar por ello indefensión, por lo tanto no puede ahora mantener ahora lo contrario, sin fundamento alguno para ello, por lo tanto ninguna indefensión material se ha producido.

En lo que se refiere al control de oficio de las cláusulas abusivas con posterioridad al despacho de ejecución, entendemos que se trata de un alegato sin fundamento, dado que la jurisprudencia del TJUE y el propio TS que la recoge en varias resoluciones por todas la STS de 04/05/2017 (ROJ STS 1858/2017 ), viene a mantener que ' Al respecto conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la apreciación de oficio del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas introducidas en contratos con consumidores.

Y, en concreto, la STJUE de 30 de mayo de 2013 (C 488/11), asunto Asbeek Brusse y de Man Garabito (C 488/11), que deja claro que el deber de apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas se extiende a los tribunales de apelación. ', con lo que se está sustentando que el control de oficio sobre abusividad de cláusulas basadas en condiciones generales de la contratación con consumidores puede realizarse en cualquier momento, incluso en la segunda instancia, por lo tanto este alegato debe ser desestimado.

Dicho lo anterior procede entrar a resolver sobre el posible uso desproporcionado o abusivo de la facultad de vencimiento anticipado llevado a cabo por la Caja en base a lo pactado en la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo.

Comenzaremos diciendo que tales cláusulas se contemplaron en la Ley Hipotecaria de 1861, de donde pasaron al art. 135 de la Ley Hipotecaria de 1946 y, posteriormente, al art. 693 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . En un principio, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de este tipo de cláusulas ( STS de 27 de marzo de 1999 ) pero nuestro Alto Tribunal abandonó esta doctrina en posteriores resoluciones (SSTS de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008 y de 12 de diciembre de 2008, entre otras), e incluso en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 vino a establecer con base en el art. 1255 CC , el reconocimiento de la validez de las cláusulas de vencimientoanticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa - verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' .

Por su parte, la Ley 1/2013, de 14 de mayo ha modificado el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estableciendo un mínimo de tres mensualidades impagadas para que puedan cobrar eficacia este tipo de estipulaciones de vencimiento.

Sobre esta cuestión es menester citar la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 que cita resoluciones del TJUE, como la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , en la que sin declararlo de manera expresa, dio a entender el Tribunal Europeo que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, esto es, en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, correspondiendo al juez nacional comprobar especialmente, esa facultad, prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo y también si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Cuestión esta última que en nuestro Derecho existe, pues contra ese efecto de declarar anticipadamente vencido el préstamo se da la posibilidad de su rehabilitación ( art.693.3 LEC ).

El TS mantiene en la mentada sentencia que 'ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es 'per se' ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sigue razonando la mentada STS que ' La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. '.

Tal doctrina viene manteniéndose con posterioridad como puede comprobarse en la sentencia de 18 de febrero de 2016 .

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato como el que nos ocupa y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, como viene manteniendo el TJUE.

La reciente sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 , se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado y su posible aplicación abusiva en los siguientes términos ' Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional .' Con esta perspectiva y partiendo de que las cláusulas de vencimiento anticipado en principio son válidas, ha de concluirse que en el caso presente no se observa una aplicación desproporcionada de la pactada con tal carácter en la escritura de préstamo hipotecario en la cláusula 6 bis), que si bien contempla que el impago de cualquier plazo a su vencimiento de capital o intereses es suficiente para vencer el préstamo y reclamar la totalidad de lo adeudado, ello ocurrió por haber firmado escritura antes de la reforma del art.

693 LEC , propiciada por la Ley 1/2013, que reguló al menos un impagado de tres cuotas mensuales para declarar vencido anticipadamente un préstamo con garantía hipotecaria, lo que en este caso ha ocurrido con creces, pues se aplicó la cláusula que estamos tratando cuando se había producido un impago de ocho cuotas, como refleja la liquidación presentada al 27/01/2016, (primer impago de junio de 2015) y las que han ido venciendo desde esa fecha, casi tres años en la actualidad, lo que supera a todas luces, como decimos, el límite establecido en aquel precepto, con lo debe concluirse que se trata de un incumplimiento grave de la esencial obligación de pago, que justifica el vencimiento anticipado realizado por la ejecutante, teniendo en cuenta el montante del crédito (150.000 euros, siendo la deuda actual según la liquidación presentada de algo más ciento cincuenta y tres mil euros), su duración treinta años (360 cuotas) y la importancia del incumplimiento de pago, conforme ha quedado expuesto anteriormente que ha tenido lugar durante el largo período de carencia que le fue concedido, no habiendo llegado todavía a abonarse capital, por lo que debemos entender, como ya se dijo, que no se ha hecho una aplicación desproporcionada de la previsión de vencimiento anticipado que contiene la escritura de préstamo, por lo que la ejecución debe continuar por la totalidad de lo que se considere adeudado al momento de realizar la efectiva liquidación del préstamo, teniendo en cuenta lo que se dirá respecto de las demás cláusulas cuya abusividad se cuestiona en el presente incidente.



QUINTO.- Al haberse dejado sin efecto la cláusula de vencimiento antipado, queda por resolver ahora la referida al interés moratorio que fue objeto de la oposición formulada por el ejecutado y que quedó sin resolver al haber declarado aplicación abusiva de la de vencimiento anticipado.

Consta en la estipulación sexta de la escritura de préstamo que el interés moratorio quedaba fijado en el 20% que la parte ejecutada considera abusivo y liquidado por el Banco al triple del interés legal del dinero conforme establece el art. 114 LH , en la reforma que fue llevada a cabo por la Ley 1/2013, hemos de abordar por tanto la posible abusividad del mismo con los parámetros que resultan para este tipo de ejecuciones del art. 695.1.4ª de la LEC ., que hemos mencionado con anterioridad.

La parte ejecutante discutía que el prestatario tuviera carácter de consumidor, pero dicho cuestión ha quedado resuelta en el sentido mencionado con anterioridad y por lo tanto debe ser considerado como tal a estos efectos, por ello hemos de traer a colación la doctrina reiterada del TS sobre la abusividad de los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios y sus efectos.

Como hemos mencionado el TS se ha pronunciado sobre el particular en sentencia de Pleno de 23/12/2015 , recogiendo al respecto que: '1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».

2.- Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015 , en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

Lo mismo se recoge en la STS de 18 de febrero de 2016 y en otra más reciente de 03 de junio del mismo año que también recoge la mentada doctrina y que declara la abusividad de la cláusula del interés moratorio conforme a la doctrina del TJUE, al estimar que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad, dice el TS lo fijamos en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

De tal manera que la nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una 'reducción conservativa' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Por lo tanto la pretensión de abonar el 12,00% de interés moratorio liquidado por la ejecutante dentro de los límites del art. 114 de LH , no puede ser mantenido, pues la nueva doctrina jurisprudencial impide cualquier moderación de los intereses de demora declarados abusivos, por lo que solamente procede a partir de la declaración de abusividad liquidar los intereses remuneratorios pactados en el préstamo.



SEXTO.- En consecuencia con lo razonado el recurso debe ser estimado en parte, lo que conlleva la revocación de la resolución recurrida en el sentido de estimar en parte la oposición a la ejecución, acordando: 1º. Dejar sin efecto la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo base de la ejecución.

2ª. Declarar la abusividad de la cláusula de interés moratorio contenida en la estipulación sexta de la escritura de préstamo, acordando que el interés deberá liquidarse conforme al remuneratorio aplicable, efectuando la entidad de crédito nueva liquidación del préstamo conforme a lo acordado, continuando el procedimiento por sus cauces.

3º. Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, dado que se ha estimado en parte la oposición respecto de las de la primera y al haberse estimado en parte el recurso, en cuanto a las de esta segunda ( arts. 561 , 394 y 398 LEC ).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, conforme establece para los casos de estimación parcial del recurso el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

La Sala ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA RURAL DEL SUR SCC y en su consecuencia, REVOCANDO EL AUTO APELADO, en el sentido de estimar en parte la oposición a la ejecución despachada, acordando: 1º. Dejar sin efecto la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo base de la ejecución.

2ª. Declarar la abusividad de la cláusula de interés moratorio contenida en la estipulación sexta de la escritura de préstamo, acordando que el interés deberá liquidarse conforme al remuneratorio aplicable, efectuando la entidad de crédito nueva liquidación del préstamo conforme a lo acordado, continuando el procedimiento por sus cauces.

3º. Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes conforme establece el art. 248,4 dela LOPJ , haciéndoles saber que contra este auto no cabe recurso.

Devuélvanse al juzgado las actuaciones con certificación de esta resolución para su cumplimiento.

Así por este auto lo mandamos y firmamos.