Auto CIVIL Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 201/2016 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00140/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre medidas cautelares nº 449/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de
Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 201/2.016.
A U T O nº 140/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DON GABRIEL OLIVER KOPPEN
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 5 de septiembre de 2.018.
Visto en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, conformada por los
Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, el recurso de apelación planteado frente al auto dictado
el día 22 de diciembre de 2.017 en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16
de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando las siguientes
partes procesales: como demandado-apelante DON Pascual , representado por el Procurador Don Jeroni
Tomás Tomás y asistido por el Letrado Don Sebastiá Rubí Torrás; como demandante-apelada DOÑA Rocío
, representada por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen y dirigida por la Letrada Doña María Antonia
Mateu Gelabert. Se opone al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.
Ha recaído en segunda instancia la presente resolución, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente
de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca y en el seno del procedimiento ya identificado, fue dictada el día 22 de diciembre de 2.017 la resolución cuya parte dispositiva literalmente dice: 'ACUERDO ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS DE PROTECCIÓN RESPECTO DE LA MENOR Sonia : 1º- Otorgar a Doña Rocío , con carácter provisional y sin perjuicio de la resultas de la vista del procedimiento principal de modificación de medidas, la guarda y custodia de la hija común, todavía menor de edad y que queda confiada a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la hija común.

2º- Establecer un régimen de visitas, estancias y comunicación a favor del padre respecto de su hija menor Sonia consistente en: Período lectivo: El padre podrá visitar a la menor dos tardes a la semana, martes y jueves, desde la salida del colegio (o a las 10.00 horas si el día fuera no lectivo, recogiéndola en el domicilio materno) hasta las 20.00 horas en que deberá reintegrar a la menor al domicilio materno, así como fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o a las 10.00 horas si el día fuera no lectivo, recogiéndola en el domicilio materno) hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo reintegrar a la menor en el domicilio materno.

Períodos vacacionales: *Vacaciones de Navidad: Dicho período se dividirá entre los progenitores en dos periodos, el primer período comprenderá desde el día en que terminan las clases lectivas, hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre y, el segundo período desde las 10:00 horas del 31 de diciembre hasta el comienzo de las clases escolares, encargándose de llevarla a dicho centro. En caso de desacuerdo en la elección del período a disfrutar, la madre elegirá el primer período en los años pares y el segundo en los años impares y el padre, a la inversa.

*Vacaciones de Semana Santa: Dicho período se dividirá entre los progenitores en dos periodos, el primer período comprenderá desde el día en que terminan las clases lectivas, hasta las 10:00 horas del martes siguiente al Lunes de Pascua y, el segundo período desde las 10:00 horas del martes siguiente al Lunes de Pascua hasta el comienzo de las clases escolares, encargándose de llevarla a dicho centro. En caso de desacuerdo en la elección del período a disfrutar, la madre elegirá el primer período en los años pares y el segundo en los años impares y el padre, a la inversa.

*Vacaciones de Verano: Se distribuirán por quincenas alternas y no consecutivas entre ambos progenitores, entendiéndose como tales los meses de julio y agosto desde el 1 al 15 de cada mes y desde el 16 al 31 de cada mes. En caso de desacuerdo en la elección del período a disfrutar, la madre elegirá el primer y tercer período en los años pares y el segundo y el cuarto en los años impares y el padre, a la inversa.

En cuanto al período consistente en los días comprendidos desde la finalización del curso escolar hasta el 30 de junio y los días comprendidos desde el 1 de septiembre al día anterior al inicio del nuevo curso escolar, se seguirá el régimen ordinario establecido anteriormente.

3º- Don Pascual satisfará en concepto de alimentos para la hija común la cantidad de TRESCIENTOS Euros mensuales (300€) que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto fue interpuesto recurso de apelación por parte de DON Pascual , representado por el Procurador Don Jeroni Tomás Tomás, al que se opuso DOÑA Rocío , representada por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen. El Ministerio Público mostró oposición al recurso de apelación.

Corresponde la resolución del recurso a esta Sección Cuarta, habiéndose acordado para deliberación, votación y fallo el día 4 de septiembre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso de apelación se han observado las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que respaldan la resolución apelada en tanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Recurre el Sr. Pascual el auto de primera instancia y alega en primer lugar inadecuación de procedimiento, al estar en curso otro litigio entre los contendientes sobre modificación de medidas, coincidiendo básicamente las pretensiones de la Sra. Rocío en aquel pleito con las promovidas en este expediente de jurisdicción voluntaria. Con carácter subsidiario, alega las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada, ante la vigencia de una orden de protección.

Con carácter subsidiario a las dos pretensiones anteriores, alega la apelante error en la valoración de la prueba practicada sufrido por el juzgador, pues no ha tenido en consideración todas las circunstancias relativas a la preferencia de la hija de permanecer con su padre, que ya se daba antes de que ambos hubiesen convivido por espacio de un mes y cuestiona particularizadamente cada una de las razones que sustentan el auto recurrido.

La parte contraria niega la existencia de la excepción de inadecuación de procedimiento y de litispendencia, negando también que el juzgador haya incurrido en error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Sobre la excepción de inadecuación de procedimiento.

Existe en curso, efectivamente, procedimiento de modificación de medidas instado por la Sra. Rocío , de acuerdo con su demanda de fecha 25 de abril de 2.017, en la que interesa, por lo que aquí nos atañe, que la guarda y custodia de la hija común (nacida el NUM000 de 2.005) se atribuya en exclusiva a la madre.

Dicho procedimiento precede en el tiempo al escrito en el que la misma Sra. Rocío promueve expediente de jurisdicción voluntaria al amparo del art. 158 del Código Civil, según su solicitud fechada el 14 de noviembre de 2.017, en la que insta la atribución provisional de la custodia exclusiva de la hija hasta que se llegue a la decisión definitiva al respecto.

La excepción ha de ser rechazada. El hecho de que exista dicho procedimiento de modificación de medidas que actualmente se sigue entre los contendientes, no puede conllevar el acogimiento de una excepción procesal que ni fue planteada en primera instancia ni provoca indefensión al apelante, aparte de que las circunstancias concretas de este litigio impide acoger la excepción. Así y a la vista del expediente, consta la diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2.017, en cuya virtud se formó pieza separada de medidas cautelares con el escrito presentado por la Sra. Rocío , citando a las partes a la correspondiente vista, resolución debidamente notificada y que no fue recurrida, sin que tampoco planteara impugnación en la vista celebrada, a lo que se debe unir que fue el propio Sr. Pascual quien acudió a la misma vía procesal en solicitud de medidas urgentes con respaldo en el mismo precepto por medio de escrito de 24 de noviembre de 2.017. Por lo tanto, la propia actuación procesal del recurrente es diametralmente contradictoria con su alegación, sin que por otra parte y como ya hemos adelantado, pueda considerarse causada indefensión alguna al apelante, que tampoco se alega que se haya producido. Además, no podemos olvidar otro factor: el último párrafo del art. 158 del Código Civil resulta muy amplio en el cauce procesal para adoptar medidas de protección de un menor, precisamente porque lo fundamental es perseguir su mayor beneficio, de manera que tales medidas cabe fijarlas en el ámbito de todo proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, por lo tanto también en un procedimiento de modificación de medidas.

En estas condiciones, debe ser rechazado este punto del recurso, aparte de que en el caso de que entráramos a considerar el fondo de la excepción, un resultado estimatorio de la misma tan solo tendría una eficacia formal y nos llevaría al punto de partida, resultando totalmente estéril en cuanto a la cuestión nuclear que aquí se debate y que quedaría sin decidir, como es el régimen a adoptar sobre la guarda y custodia de la menor desde la óptica del art. 158 del Código Civil, en un momento en que la custodia compartida resulta de todo punto inviable, lo que devendría en claro perjuicio de lo que constituye el mayor beneficio para la menor Sonia y que es el principio cardinal que guía la resolución del juzgador y ahora la nuestra.

La decisión que adoptamos no resulta contradictoria con nuestro auto nº 157/2.017, de 18 de septiembre que el recurrente aduce en apoyo de su tesis. La razón de ello es que pese a que en dicha resolución mantenemos la posibilidad de pronunciarnos incluso de oficio sobre la inadecuación de procedimiento por tratarse de una cuestión de orden público, no siendo necesario que se haya producido indefensión, valoramos también en aquel auto que la solicitud de medidas urgentes planteada se presentó cuando estaba pendiente recurso de apelación contra la sentencia dictada en el asunto principal sobre modificación de medidas y consideramos también, muy en particular, que en la tramitación del recurso de apelación el recurrente no planteó petición urgente de ninguna clase, ni interesó el cambio de custodia que solicitó en las medidas, así como tampoco la privación de la patria potestad, por todo lo cual la Sala en la sentencia que dictó confirmó la procedencia de la guarda y custodia compartida que en aquel procedimiento se adoptó, sin que el padre comunicara al tribunal situación alguna de riesgo o peligro para la menor, debiendo haberlo hecho de existir tal situación, lo cual pone de relieve que en el centro de este pronunciamiento late igualmente el principio de atender al superior interés de la menor.

La situación actual es distinta, puesto que las partes litigantes, cuya situación personal es de abierto y frontal enfrentamiento, mantienen respectivamente el perjuicio para su hija de que la custodia recaiga en cada uno de ellos, en un contexto en el que en el procedimiento principal se estaba a la espera del dictamen psico-social para adoptar la correspondiente decisión. Además, obviamente y por encima de cualquier otra prioridad, se encuentra, cabe reiterarlo, la salvaguarda del superior interés de la menor Sonia .



CUARTO.- De la litispendencia y cosa juzgada.

Razones análogas a las ya expuestas impiden que acojamos el recurso en este aspecto. Basada la alegación del apelante en la existencia de una orden de alejamiento, observamos que el auto de 14 de noviembre de 2.017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma en las diligencias previas/ procedimiento abreviado nº 2.035/2.017, tiene un alcance limitado en el tiempo de forma expresa: 'Hasta que el Juzgado de Familia competente decida en otro sentido (...)'; 'La presente medida tendrá la duración que el Juzgado de Familia competente decida para resolver sobre la custodia del menor'. La indudable provisionalidad de la medida adoptada por el citado Juzgado de Instrucción encuentra su razón de ser en su propio fundamento legal, que es el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 544 bis del mismo texto normativo, conjugados ambos con el art. 57 del Código Penal, preceptos que determinan el estricto carácter cautelar de la medida y que en nuestro caso se vincula explícitamente con la determinación por el Juzgado de Familia competente sobre la guarda y custodia de la niña, mención que no cabe limitar, a tenor del contenido del auto, a la sentencia que decida sobre la demanda de modificación de medidas, sino a cualquier otro pronunciamiento adoptado al respecto por este último Juzgado sobre el particular.

Para terminar el análisis de estos dos primeros puntos del recurso, subrayaremos nuevamente que la postura del apelante es totalmente contradictoria con sus solicitudes de custodia exclusiva a su favor y a la prohibición a la madre de aproximarse a la niña a menos de quinientos metros, así como a su domicilio, centro educativo y lugares que frecuente, porque si el Sr. Pascual tiene realmente temor de lo que pueda ocurrirle a la menor en compañía de su madre, no se comprende que inste en el recurso tales peticiones con carácter subsidiario de las dos primeras, de tipo netamente procesal y que, de ser estimadas, nos devolverían al régimen de custodia compartida hasta que fuera dictada sentencia en el procedimiento principal.



QUINTO.- Acerca del error en la valoración de la prueba.

Hemos tenido ocasión de advertir, cuando se efectúa esta alegación, que si bien el recurso de apelación, como ordinario que es, permite al tribunal de segunda instancia considerar el objeto del litigio con la misma extensión que lo hizo el Juzgado, sin necesidad de atenerse a los hechos declarados probados por éste, en dicha labor de la Sala debe tenerse en cuenta también que es el juzgador de primera instancia quien ha contado en plenitud con las ventajas del principio de inmediación, pues ante él se han desarrollado todos y cada uno de los elementos probatorios, principio cuya materialización se produce actualmente también, en gran medida aunque no totalmente, en segunda instancia a través de los soportes audiovisuales del juicio, no obstante lo cual la inmediación se realiza plenamente, produciendo íntegramente sus efectos, ante el órgano judicial de primer grado, porque puede apreciar no sólo la prueba y su desarrollo, sino también todas las circunstancias que la rodean, sobre todo cuando se trata de elementos probatorios de carácter personal, como son las declaraciones de las partes, de los testigos y de los peritos, sin verse limitado por un medio técnico de reproducción electrónica que no logra trasladar perfectamente la prueba y sus circunstancias particulares cuando se trata de tales declaraciones.

Por ello y en principio, debe partirse de la ponderación probatoria efectuada por el juez de primer grado, salvo que entendamos que se haya dado inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o bien en caso de que el relato fáctico resulte oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque de no darse ninguna de estas circunstancias y como recuerda la S.A.P. de Vizcaya (Sección Cuarta) nº 831/2.004, de 30 de noviembre, la estimación del motivo supondría la sustitución del criterio más objetivo del juez de primer grado por el propio del recurrente.

Nos centraremos seguidamente en los motivos del recurso: a).- El apelante concreta el error en la valoración de la prueba que considera cometido por el juez de primer grado en la interpretación de los deseos manifestados por la niña en su exploración. Y dice que en la sentencia no se menciona que la preferencia de la hija de vivir con su padre también se expresó por ésta ante la Guardia Civil el 13 de noviembre de 2.017, antes por tanto de que Sonia conviviese durante un mes con su padre, habiendo ocurrido lo mismo en su exploración ante el juez de instrucción el siguiente día 14 de noviembre.

Ahora bien, debemos tener en consideración tres factores: el primero de ellos es que el relato de la niña ante el juez de familia es análogo al expresado ante la Guardia Civil, de manera que no puede afirmarse que por el hecho de que el juzgador no aluda a este último en su resolución no lo haya tenido en consideración, sobre todo si se tiene en cuenta que el auto apelado entiende producida una influencia del padre sobre la niña que no tiene porqué limitarse al mes de convivencia entre ellos, ya que con anterioridad ya mantenían una estrecha relación derivada del régimen compartido de custodia y sin olvidar que el juez se refiere de forma expresa a los acontecimientos de los días 13 y 14 de noviembre de 2.017; el segundo factor tiene que ver con una mayor relevancia que otorga el juez de primera instancia a la exploración de la menor practicada ante él, lo que no es sino la materialización del principio de inmediación judicial y a todo ello cabe añadir en torno a la influencia del padre sobre su hija, que la declaración de Sonia ante la Guardia Civil se hizo en presencia del padre y del letrado del mismo, lo que también pudo influir en el relato de la niña. Lo propio cabe decir de la exploración de la niña ante el juez de instrucción, producida el 14 de noviembre y, por tanto, muy inmediata a la realizada ante la Guardia Civil y aunque en el recurso se quiere enfatizar la plena convicción que la niña provocó, no puede olvidarse la circunstancia de que el juez instructor y el fiscal no pudieron valorar la versión de la madre, que abandonó inopinadamente las dependencias del Juzgado, tal y como se expresa en el auto dictado. Un tercer factor que basa la decisión del juzgador, favorecido éste una vez más por el principio de inmediación, se traduce en las manifestaciones de la madre y de la tía y madrina de la menor, Dona Rosana , quienes afirmaron que la niña les expresó que 'he dicho lo que me ha dicho papá para poder así conseguir la custodia compartida al 50% y si lo hago así, todo acabará bien', lo que hace dudar al juzgador sobre la verdadera intención de las palabras y los sentimientos que relató la niña en su exploración, que no se ajustarían a la verdadera realidad que se deduce de todo el acervo probatorio, y que en ningún caso se compadecen con el propósito que interesa el Sr. Pascual , considerando el juez igualmente que cuando la menor abandonó la sala de vistas el día 13 de noviembre de 2.017 y se marchó a comer en compañía de su madre y de su madrina, lo hicieron con total normalidad, para posteriormente acudir al domicilio paterno a recoger unos efectos personales donde se produjeron los hechos que motivaron el inicio de acciones penales, indicando la sentencia apelada que resulta contradictorio o cuando menos sorprendente ese cambio de actitud de la menor en tan pocas horas, de no ser por la influencia paterna en la toma de su decisión final.

Por consiguiente, encontramos la decisión del juzgador razonable y suficientemente motivada, sin que podamos aceptar la pretensión del apelante, que intenta dar una relevancia más profunda y desinteresada a las manifestaciones de su hija, lo que no supone error en la valoración de la prueba ni omisión de análisis de concretos elementos probatorios, sino un intento de sustituir el criterio del juzgador por el propio del recurrente.

b).- Igualmente considera el recurrente que se da error en la valoración de la prueba en relación con los indicadores considerados por el juzgador de primera instancia para adoptar su decisión, indicadores que se concretan en un ligero descenso del rendimiento escolar de Sonia , la supresión de un día de las clases de inglés cuando ha obtenido la niña una calificación de 'bien', la ausencia de control paterno en el acceso de la menor a Internet y otras aplicaciones y, en particular, las dificultades impuestas por el Sr. Pascual para que su hija se relacione con cordialidad con la familia materna, hasta el punto de que Sonia no ha podido visitar a su abuelo materno que ha padecido un ictus.

No obstante las alegaciones sobre tales indicadores que al respecto efectúa el recurrente, lo cierto es que el juez de primera instancia no los pone como base fundamental de su decisión, sino en conjunción con el resto de la prueba practicada porque, ciertamente, no revisten en sí mismos entidad suficiente para decantar a favor de la madre la custodia de la niña, fundamentalmente los tres primeros. Pero, como decimos, se trata de elementos de prueba de carácter subordinado a la influencia del padre sobre su hija que, según el juez de primer grado, es el hecho decisivo que respalda el pronunciamiento apelado. A partir de aquí, el discurso del recurrente está lejos de mostrar una deficiente valoración de la prueba y se enmarca nuevamente en su intento de imponer el propio criterio.

c).- Las restantes alegaciones contenidas en el recurso deben ser valoradas atendiendo al procedimiento en que se producen, es decir, el previsto en el art. 158.3º del Código Civil, puesto que se trata de la adopción de las disposiciones pertinentes encaminadas a apartar a la niña de un peligro o de evitarle perjuicios. En este sentido, ambos litigantes han incoado sendos procedimientos con respaldo en dicho precepto, hallándose en trámite el procedimiento principal de modificación de medidas derivadas del divorcio.

Por un lado la Sra. Rocío relata en su demanda incidental los sucesos acaecidos los días 13 y noviembre de 2.017, los cuales en realidad y aunque se relacionen estrechamente con la custodia de la hija común, atañen a ambos contendientes y se nutren y encuentran su explicación en la pésima relación existente entre ellos.

De otra parte, el Sr. Pascual pretende medidas de protección para su hija ante el terror que considera que ésta sufre y que es causado por su madre, hasta el punto de que sueña que la mata, indicando igualmente que el 13 de noviembre de 2.017 y aun cuando le tocaba la custodia a la madre a partir de las 14,00 horas de dicho día, la menor, con motivo de recoger algunas cosas del domicilio de su padre, comunicó a éste que no quería volver con su madre.

Ahora bien, ninguna de las dos solicitudes respaldadas en el citado art. 158 del Código Civil nos enfrenta con una concreta situación de peligro para la vida o integridad física de la menor. En relación con la demanda de la Sra. Rocío ya hemos dicho que se trata del conflicto propio de los progenitores, en el que desgraciadamente está inmersa la niña, y en el caso del Sr. Pascual la prueba practicada no muestra peligro real para Sonia por parte de la madre, ni cabe concluir que la custodia exclusiva por su parte le perjudique. En realidad, el verdadero perjuicio para la menor es comprobar que su padre y su madre, a quienes indudablemente quiere, se atacan mutuamente entre sí de forma incesante, encontrándose aquella en medio de ese conflicto de manera absolutamente involuntaria e indeseada.

Los temores del Sr. Pascual se centran en las actas de exploración de su hija Sonia , cuyas manifestaciones deben ser apreciadas en conjunto y nunca descontextualizadas. Así, en lo que respecta a la exploración efectuada ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma el 14 de noviembre de 2.017, si bien es cierto que la niña relata episodios sufridos con su madre, como que la sentó en una ocasión en una silla y la golpeó con un trapo, que en ocasiones la cogía por el pelo para llevarla a su cuarto, que le rompió las gafas que le había regalado su padre e incluso el teléfono móvil para que no pudiese hablar con aquél, indicó que quería seguir con el régimen de custodia compartida, cosa que consideramos incompatible con unos episodios como los relatados si revisten gravedad, y dijo también que con su madre pasa temporadas buenas y malas.

La exploración efectuada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 es similar y denota una clara preferencia por el padre, aunque pese a manifestar la niña no querer estar sola con su madre, no se vislumbra peligro para ella ni perjuicio de que en este momento provisional decretado por el Juzgador la guarda y custodia sea exclusiva de la madre, cosa que se refuerza si consideramos que los sueños de Sonia , como ella misma indicó, son también buenos, como el arreglo entre sus padres y la solución de toda esta situación conflictiva.

Por otra parte, los incidentes del día 13 de noviembre de 2.017, que se concretaron en la negativa del Sr. Pascual de entregar la niña a la madre pese a corresponder a la Sra. Rocío la custodia de Sonia a partir de las 14,00 horas de ese día, así como en la posterior reacción de ésta, no desvelan una razón específica por la que la niña no quisiera volver con su madre ese día, no encontrándose en autos incidentes anteriores, hasta el punto que en su contestación a la demanda el Sr. Pascual instó la continuación del régimen compartido de custodia, manifestando expresamente en ese escrito que su hija le había dicho que no deseaba un cambio que implicase una disminución del tiempo de estancia con su madre e indicando también que Sonia se hallaba muy a gusto con los abuelos maternos y que la nueva pareja de la Sra. Rocío se mostraba muy cariñosa y atenta con la niña, motivos por los que en ese momento no reconvino. Al parecer la menor, como también consta en su exploración ante la Guardia Civil, se basa en hechos acaecidos anteriormente y que relató igualmente en sus exploraciones judiciales, pero ello no se compadece con la posición adoptada por el Sr. Pascual en la contestación a la demanda y con el funcionamiento que hasta la fecha indicada había tenido el régimen de guarda y custodia compartida.

Para finalizar con este punto, nos referiremos a los dictámenes periciales efectuados. El de la trabajadora social, Sra. Daniela , desvela que la menor cuenta con habitación adecuada a sus circunstancias en las viviendas de cada uno de los progenitores, así como que existen indicadores en ambos litigantes que ponen de manifiesto su presencia activa y permanente en la vida de la niña, realizando tanto su padre como su madre el seguimiento escolar de su hija. Es significativo que Sonia manifestó a la trabajadora social que había recibido instrucciones diferentes por parte de su padre y de su madre sobre lo que tenía que decir en la exploración realizada por dicha profesional, lo que ya nos indica que ambos contendientes pretenden influir en su hija. En cualquier caso, Sonia manifestó ante la perito que se ratificaba en el contenido de sus exploraciones anteriores y que se llevaba muy bien con su padre, si bien con su madre, desde la separación de ellos, ha tenido mala relación, ya que se muestra su madre celosa y nerviosa, temiendo la niña sus reacciones y señalando también que mantiene buena sintonía con el novio de su madre. La perito concluye que Sonia tiene sus necesidades cubiertas pero que experimenta actualmente rechazo hacia su madre.

El dictamen ampliatorio del Sr. Luis Pedro no contiene deficiencias en las habilidades parentales de ninguno de los progenitores y respecto de la menor, aunque la relación con su madre no sea óptima en ese momento, no detecta el perito elementos que revelen ausencia de vínculos afectivos entre madre e hija y tampoco respecto de su padre. Y concluye que ambos litigantes tienen suficientes recursos a nivel personal y parental que les permiten asumir la guarda y custodia de su hija, la cual presenta un adecuado desarrollo psico-afectivo, aunque está involucrada, sin ella quererlo, en el conflicto existente entre sus progenitores, que perjudica su bienestar emocional y presenta Sonia dificultades de adaptación a la nueva situación, recomendando expresamente que los contendientes lleven a cabo un programa de coparentalidad positiva para progenitores separados con los objetivos que se señalan en el informe. Manifiesta también el perito que ambos progenitores presentan habilidades educativas y de crianza adecuadas, aunque algunos aspectos puedan mejorarse y acaba recomendando, como alternativa más adecuada, un reparto temporal igualitario del tiempo de cada uno de ellos con su hija.

Como se observa, ninguno de los dictámenes aprecia situaciones de peligro o de perjuicio para la menor que deriven de su relación con cada uno de sus progenitores y si algo cabe concluir de todo ello y de los demás elementos probatorios, es que el juzgador, apoyado en el superior interés de la menor, se ha visto obligado a adoptar las medidas consignadas en el auto apelado, que implican un cambio del régimen de guarda y custodia, para evitar a la niña, con fundamento en el art. 158.3º del Código Civil, el perjuicio que le suponía permanecer en un régimen compartido de custodia que se había tornado de todo punto inviable desde el 13 de noviembre de 2.017 únicamente por la pésima relación que mantiene su padre y su madre entre sí, algo que es de exclusiva responsabilidad de los mismos. Es esta la situación de perjuicio de Sonia que el juez ha solucionado, no la que respectivamente han denunciado los contendientes en sus respectivos escritos. Y lo ha hecho adoptando un criterio razonable que no procede rectificar, ya que no se han acreditado hechos o circunstancias que determinen que es el más beneficioso para la menor atribuir la guarda y custodia exclusiva al padre en lugar de a la madre, tal como de forma totalmente asumible por la Sala y ante una situación de inviabilidad absoluta de la custodia compartida ha efectuado el juzgador.



SEXTO.- Las consideraciones que se efectúan en esta resolución se efectúan en el marco establecido en el art. 158 del Código Civil, de manera que no puede sustentarse solamente en ellas la decisión que sea adoptada en el procedimiento principal de acuerdo con toda la prueba obrante en autos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación promovido por DON Pascual , representado por el Procurador Don Jeroni Tomás Tomás, contra el auto dictado el día 22 de diciembre de 2.017 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, en el procedimiento del que trae causa este rollo de apelación. En consecuencia confirmamos íntegramente la mencionada resolución, sin que proceda imponer las costas causadas en esta alzada.

Respecto de las costas de segunda instancia, no se imponen las mismas.

Así, por este auto, contra el que no cabe interponer recurso alguno, lo acordamos, mandamos y firmamos.