Auto Civil 17/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 355/2007 de 30 de abril del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

ZAMORA

A U T O Nº 17

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrado Dña. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

---------------------------------------------------------

En ZAMORA, a treinta de Abril de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de JUICIO VERBAL 812/2006, procedentes del JDO.1A.INST. Nº.1 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo 355/2007, en los que aparece como parte apelante Dª. Elena representada por el procurador Dª. Mª DE LOS ANGELES VASALLO SANCHEZ, y asistida por el Letrado D. JOSE ANTONIO ROMAN HERNANDEZ, y como apelado D. Cristobal representado por el procurador D. FRANCISCO ROBLEDO NAVAIS, y asistido por el Letrado D. RAMON HERNANDEZ HERNANDEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª. Instancia de Zamora, nº 1, se dictó auto con fecha 14-06-2.007 en el procedimiento de Juicio Verbal nº.812/2006 , y en el que se acordaba: PARTE DISPOSITIVA:"SE ACUERDA: fijar la cantidad a percibir por Dña. Elena a cargo de D. Cristobal en veinte mil seiscientos setenta y siete euros con cuarenta y siete céntimos (20.677,47 euros)".

SEGUNDO. Por la representación procesal de Doña Elena se presentó escrito por el que se tiene por preparado recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 14-06-2.007 , acordándose mediante providencia emplazar a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga ante el Tribunal de la instancia, donde una vez interpuesto, y presentados en su caso, los escritos de oposición o impugnación se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia, se formó el respectivo rollo de apelación, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba ni la celebración de vista, ni considerarla necesaria el Tribunal, pasaron las actuaciones al mismo para dictar la resolución procedente, señalándose el día 14-02-2008, para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, salvo el plazo para transcribir esta resolución por motivos de huelga, la cual fue entregada por el Magistrado Ponente en fecha 18 de febrero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho del auto objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- Ejercita la parte demanda acción de determinación del importe de la indemnización de los daños y perjuicios que le ha ocasionado la tardanza por parte del ejecutado en la entrega del local comercial que le fue adjudicado a la ejecutante en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas el día 29 de septiembre de 1.988, que, detallando el importe de los daños y perjuicios en las siguientes cantidades: 1) Gastos por cambio de titularidad del negocio instalado en el local: 561,53 ?; 2) Rentas por ocupación del local desde la fecha de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales a la fecha de su entrega efectiva; 20.677,44 ?; 3) Rentas que ha debido pagar la ejecutante por el arrendamiento de otro local comercial para explotación del mismo negocio que había instalado en el local no entregado: 17.969,52 ?; 4) Importe de las obras realizadas para adaptar el local arrendado al negocio instalado: 34.816.37 ?; 5) Importe de los intereses pagados para la instalación del mencionado local: 8.374,27 ?.

La parte ejecutada se opone, alegando la caducidad de la acción, la falta de legitimación pasiva del ejecutado y la falta de relación de causalidad entre el evento y las consecuencias económicas negativas derivadas del mismo.

Recae sentencia, en que desestimando las excepciones de la caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva, estima la primera de las pretensiones de la ejecución, concediendo el importe de las rentas por ocupación del local de negocio, desestimando el resto de las pretensiones, pues argumenta que cuando alquila el nuevo local de negocio donde inicia una explotación de la misma clase que el negocio abierto en el local de negocio que le debería haber entregado el ejecutado ya había recaído sentencia en primera instancia desestimando la pretensión del ejecutado de nulidad de las capitulaciones matrimoniales y estimando la pretensión reconvincente de condena a entregar el local y la indemnización de los daños y perjuicios, por lo que podía haber interesado la parte ejecutante la ejecución provisional de la sentencia.

Contra dicha sentencia se alza recurso de apelación por la representación de la ejecutante con fundamento en los siguientes motivos: 1) Incongruencia por exceso de la sentencia, pues propone cuestiones no planteadas en el curso de la ejecución; 2) Nulidad de actuaciones, como pretensión subsidiaria para el caso de que la Sala no hubiera estimado la admisión de prueba documental interesada en la segunda instancia; 3) Error en la apreciación de las pruebas al no conceder el importe total de los daños y perjuicios solicitados con el único argumento de no haber solicitado la ejecución provisional de la sentencia.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

Tal pretensión impugnatoria no puede prosperar a la luz de la jurisprudencia sentada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en materia de incongruencia, cuyo exponente en doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras muchas, en las Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1998 , señala que "para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia". En línea con lo expuesto, recuerda la Sentencia de 4 de julio de 2007, con cita de la anterior de 6 de noviembre de 2006 , que "la congruencia supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no con relación a los razonamientos o fundamentaciones que se hagan en ellos (Sentencias de 16 de febrero y 17 de mayo de 1984, 20 de marzo de 1986, 22 y 26 de diciembre de 1989 ). Además, no obliga a los órganos jurisdiccionales a la aceptación o denegación escrita y literal de lo solicitado por las partes, sino que les permite matizar lo por ellas pedido (Sentencia de 22 de septiembre de 1994 ). Cabe, pues, la desestimación tácita y más cuando se trata de una sentencia absolutoria, pues en este tipo de sentencias sólo se daría la incongruencia si la absolución hubiera sido determinada por la estimación de una excepción no alegada ni apreciada de oficio en el caso de que ello proceda (Sentencias de 28 de enero, 4 de marzo y 16 de mayo de 1991 etc.)".

Pues bien, la resolución objeto de este recurso se ha pronunciado sobre las pretensiones de la ejecutante, concediendo un de ellas y desestimando las otras, por lo que, en principio la concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escritos fundamentales rectores del proceso y el fallo de la resolución recurrida.

Por otro lado, tampoco se ha apartado la resolución objeto de recurso de la causa de pedir solicitada por la ejecutante y resuelta, pues no supone apartarse de la causa de pedir desestimar parte de las pretensiones de la ejecutante debido a que considera la resolución que la parte ejecutante podía haber pedido la ejecución provisional de la sentencia condenatoria, pues dentro de los razonamiento de la resolución recurrida cabe, entre otros muchos, tener en cuenta, aunque no hayan sido alegados por las partes, si la resolución objeto de ejecución fue o no objeto de petición de ejecución provisional.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso también debe decaer

Esta Sala ya ha motivado, por dos veces, en el auto resolviendo sobre la petición de admisión de prueba documental en la segunda instancia y resolviendo el recurso de reposición interpuesto contra auto que denegó la admisión de la prueba, que la prueba documental interesada debió aportarla en el momento procesal oportuno, que era la primera instancia, pues es prueba documental que obra en archivos judiciales y la parte ejecutante tenía conocimiento de que existía dicha prueba, pues fue parte.

Por tanto, difícilmente puede considerarse que haya nulidad de actuaciones, ya que el artículo 227 de la L. E. Civil exige para declarar la nulidad de actuaciones judiciales que las partes que la pretende hayan agotado previamente todos los cauces procesales en sus manos para conseguir sus pretensiones. Y es evidente que la parte recurrente no los agotó, pues si la Ley habilita un momento procesal concreto y determinado para aportar una determinada prueba documental que, aparte de figurar en archivos judiciales, la parte conoce de su existencia, pues fue parte en el proceso donde se produjeron los actos y se dictaron las resoluciones que pretende aportar en la segunda instancia, y dejó precluir ese momento procesal, ella sola es la causante de la situación creada y, por consiguiente, no cabe una nulidad de actuaciones judiciales cuando no aprovechó el momento legal para aportar la prueba documental.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recuso debe prosperar parcialmente

Una vez que la parte ejecutada ha consentido el pronunciamiento del auto objeto de recurso, es decir, está conforme con la condena a indemnizar a la ejecutante el importe de las rentas por ocupación del local de negocio durante el tiempo transcurrido desde la fecha de la escritura de capitulaciones matrimoniales hasta el momento de su entrega, que le había sido adjudicado a la ejecutante en el convenio de capitulaciones matrimoniales, en definitiva está reconociendo, implícitamente, que estuvo poseyendo indebidamente el local de negocio y, por consiguiente, el alcance de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la ejecutante por esa posesión indebida del local de negocio no debe limitarse al importe de las rentas producidas por dicho local, sino también a aquellos perjuicios derivados directa o indirectamente de la falta de entrega del local, entre los cuales están comprendidos los ocasionados por la imposibilidad de explotar un negocio en el local o tener que abrir un negocio en otro local distinto.

Así, de la primera de las partidas reclamadas, por gastos de cambio de titularidad, sólo se admite el importe de la licencia municipal para cambio de titular de establecimiento en el Boletín de Instalaciones Eléctricas, por importes de 28.367 y 10.450 pesetas, respectivamente, (170,49 y 62,80 ?), pues efectivamente, al no desocupar el ejecutado el local en la fecha de la firma de las capitulaciones matrimoniales, la ejecutada en el ejercicio de su derecho de libertad de comercio no pudo abrir el negocio de floristería en el local que se le había adjudicado en las capitulaciones matrimoniales y que tenía que habérsele entregado en la fecha del convenio, sino que debió arrendar otro local distinto, generando gastos necesarios de nueva licencia municipal de cambio de titular y de alta en Iberduero.

Sin embargo, las otras dos partidas reclamadas, el importe de la Licencia Fiscal de Actividades Comerciales e Industriales y la prima del Seguro Combinado Para Comercio, también las habría tenido que pagar aunque hubiera abierto el negocio en el local de negocio adjudicado a la ejecutante.

En cambio debe desestimarse la partida de rentas pagadas por la ejecutante por el alquiler de otro local de negocio donde abrió un negocio de floristería, pues si se le ha concedido el importe de las rentas por ocupación del local que se le adjudicó, si se le concediera esta segunda partida se estaría duplicando la indemnización, ya que si el ejecutado hubiera entregado a la ejecutante el local de negocio adjudicado en el momento de la firma de las capitulaciones matrimoniales y hubiera instalado en el local de negocio el negocio de floristería, si bien se habría ahorrado el importe de las rentas del nuevo local de negocio tampoco habría recibido las rentas a que ha sido condenado el ejecutado en esta ejecución. Es decir, con el importe de las rentas percibidas del local de negocio que ocupó indebidamente el ejecutado desde la fecha de la firma de las capitulaciones matrimoniales, cubre con exceso, si comparamos las rentas de ambos locales, el importe de las rentas pagadas por el arrendamiento del nuevo local.

En cuanto a la obras realizadas por la ejecutante para adaptación del nuevo local al negocio de floristería, ya hemos dicho que son gastos necesarios para ejercer el mismo negocio de floristería que había instalado en el local de negocio que debió entregar el ejecutado en su momento y, por consiguiente, demostrado que la ejecutante alquiló un local de negocio donde abrió y explotó un negocio de floristería, pues el otro local de negocio no se lo entregó el ejecutado en su momento, las obras de adaptación del local al negocio de floristería, en principio, deben correr de cargo del ejecutado, pues, salvo que se demostrase que son obras innecesarias, inútiles o de mero recreo para el fin que se pretendía, dado que el ejecutado no le entregó el local de negocio, si quería explotar otro negocio de floristería, no solo tenía que alquilar otro local, sino adaptarlo al negocio.

Ahora bien, no todo el importe reclamado, según el informe pericial, debe ser acogido, pues deben excluirse las siguientes partidas: Cámara desmontable, mobiliario, estanterías, droguería, fianzas y otros, por importe de 1.596.604 pesetas (24.051 ?), pues son partidas que, bien al tener la condición de separables del local de negocio, las tres primeras, podía llevárselas al cerrar el negocio; consumibles, la tercera, también las habría consumido en el negocio que hubiera abierto en el otro local; objeto de devolución la cuarta, puede reclamarla, e indeterminada, la sexta, no se justifica a que se refiere.

Por último, también debe condenarse al ejecutado el importe de los intereses generados por el préstamo solicitado y obtenido por la ejecutante para destinar su capital a los gastos ocasionados por la adaptación del local de negocio al negocio de floristería, pues no sólo justifica la obtención del préstamo sino también que lo fue para instalar el negocio de floristería en el nuevo local arrendado. No es necesario una mayor prueba sobre el destino del importe del préstamo recibido, pues justificado que la ejecutante tuvo que realizar gastos de adaptación del nuevo local al negocio de floristería que no pudo instalar en el local de negocio que debió entregarle el ejecutado en el momento de la escritura de capitulaciones matrimoniales, esos gastos no tenía que cubrirlos con su propio patrimonio, sino con el patrimonio del causante de la falta de entrega del local de negocio.

En definitiva, el importe de la indemnización de daños y perjuicios a cargo del ejecutado y a favor de la ejecutante asciende a la cantidad de 52.586,74 ? (170,49 y 62,80 ? de gastos de cambio de titularidad; 20.677,47, rentas por ocupación del local; 23.301,7, por obras de adaptación del local de negocio y 8.374,27 por intereses de préstamo.

SEXTO.- No queremos terminar, aunque tal vez lo que vamos a decir debería haber encabezado el presente fundamento diciendo que, si bien es cierto que la parte ejecutante alquiló el local de negocio y abrió el negocio de floristería cuando ya había recaído sentencia en primera instancia en la que se había desestimado la pretensión del actor de declaración de nulidad de las capitulaciones matrimoniales y estimado la pretensión de la demandada de que se condenara al reconvenido a entregar el local de negocio que se le había adjudicado en las capitulaciones matrimoniales y a los daños y perjuicios ocasionados, cuyas sentencia fue recurrida de apelación y casación por el demandante y reconvenido, y no consta que la parte demandada- reconvenida hubiera instando la ejecución provisional, pues es una prueba que no ha sido admitida, el hecho de que no se hubiera solicitado por la ahora ejecutante la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia, o al menos no está probado que así fuera, no es óbice para considerar que la tardanza en la entrega del local de negocio a la ejecutante generó daños y perjuicios que deben ser indemnizados, pues la obligación de entregar a la ejecutante el local de negocio nace del contrato de capitulaciones matrimoniales, según dispone el artículo 1.091 del Código Civil , no de la sentencia, firme o no, que resuelve la pretensión de nulidad de las capitulaciones matrimoniales.

Esa obligación de entregar el local de negocio a la ejecutante nació en el mismo momento en que se firmó la escritura pública de capitulaciones matrimoniales, por lo que desde dicho momento la acreedora tenía derecho a los frutos que producía la cosa objeto del contrato, según dispone el artículo 1.095 del Código Civil .

El deudor que incurre en morosidad en el cumplimiento de su obligación está sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios causados al acreedor, según se deduce claramente de los artículos 1.100 en relación con el artículo 1.101 del Código Civil .

Si, en el caso de autos, el deudor incurrió en mora, pues no sólo se le requirió mediante la reconvención judicial la entrega de la cosa, sino que no era necesario la intimación pues de la naturaleza y circunstancias de la obligación implicaba que la época en que debía entregarse la cosa fue motivo determinante para establecer la obligación, ya que el deudor tomó posesión inmediata de las acciones de la sociedad que se le adjudicaron por lo que lógicamente la acreedora también debía tomar posesión inmediata del local de negocio, queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los cuales son distinto de los frutos del artículo 1.095 del Código Civil , que sí se identifican con las rentas producidas por el local de negocio durante el tiempo que estuvo indebidamente en posesión del deudor, y cuyos perjuicios, según el artículo 1.106 del Código Civil , son la pérdida que haya sufrido la acreedora. Es decir todos los gastos necesarios que haya tenido por abrir otro negocio en otro local distinto debido a que el deudor no le entregaba el local de negocio, a los cuales ya nos hemos referido al resolver el segundo de los motivos del recurso.

Efectivamente, la acreedora podía haber interesado la ejecución provisional de la sentencia que condenó al deudor a entregar el local de negocio, pero esa facultad no ejercitada, o al menos no se ha acreditado que así fuera, no dejaba sin efecto el cumplimiento por el deudor de la obligación de entregar el local de negocio en al fecha del contrato de capitulaciones matrimoniales y, por consiguiente, la responsabilidad del deudor de todas aquellas consecuencias derivadas del incumplimiento o cumplimiento moroso, pues la falta de ejercicio de una determinada facultad por acreedor no elimina la obligación del deudor, pues no depende del acreedor.

SÉPTIMO.- Al estimar parcialmente el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María de los Ángeles Vasallo Sánchez, en representación de Doña Elena , contra el auto de fecha catorce de junio de dos mil siete , dictado por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Zamora.

Revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, incrementamos el importe de los daños y perjuicios a cargo del ejecutado, don Cristobal y a favor de Doña Elena a la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS CON SETENTA Y CUATRO (52.586,74) ?.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Contra este auto, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados. Doy fe.