Auto Civil Nº 187/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3455/2008 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

AUTO: 00187/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389

Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0601088

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003455 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2008

APELANTE: Avelino

Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Letrado/a: JOSE CARLOS SANTIAGO CAMERON WALKER

APELADO/A: COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000

Procurador/a: Mª AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Letrado/a: MANUEL IGLESIAS FERNANDEZ

AUTO NÚM. 187/10

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO

MAGISTRADOS :

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES

En Vigo, a diez de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de Procedimiento Ordinario número 27/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vigo (antiguo Juzgado de 1ª Instancia número 14), a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 3455/08, en los que es parte apelante- demandante: DON Avelino , actuando en su propio nombre y a beneficio de la Comunidad de herederos de su difunta esposa doña Sabina , representado por el Procurador don José Francisco Vaquero Alonso y asistido por el Letrado don José Carlos Santiago Cameron Walker; y como apelada-demandada: la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NÚMERO NUM000 DE VIGO, representada por la Procuradora doña María Auxiliadora Ruiz Sánchez, con la dirección del Letrado don Manuel Iglesias Fernández.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha 22 de mayo de 2008, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Acordar la terminación del proceso por falta de legitimación del actor para impugnar los acuerdos de la Comunidad de Propietarios demandada."

Por auto de fecha 2 de junio de 2008 se acordó aclarar la anterior resolución de modo que su parte dispositiva quedó redactada del modo siguiente:

"1º.- Acordar la terminación del proceso por falta de legitimación del actor para impugnar los acuerdos de la Comunidad de Propietarios demandada.

2º.- Condenar a la parte demandante al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Por el Procurador don José Francisco Vaquero Alonso, en nombre y representación de DON Avelino , se preparó y formalizó recurso de apelación contra el referido auto, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, se repartieron a esta Sección Sexta, sede Vigo, abriéndose el oportuno rollo bajo el núm. 3455/08, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 9 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La razón por la que se afirma el defecto de legitimación del demandante, al amparo de lo que dispone el art. 18.2 de la LPH - es que la consignación de lo debido se ha hecho extemporáneamente.

Ocurre que para determinar si el demandante estaba o no en condiciones de demandar, desde la perspectiva de la exigencia legal del art. 18 antes citado, debemos situarnos en otra perspectiva y sentar lo que, en relación al debate planteado por el recurso, es un prius, a saber, si es o no exigible, en este caso, la previa consignación judicial de la cantidad que se dice debida a la comunidad.

Don Avelino impugna los acuerdos adoptados en la junta de 15-5-2007. Dentro de ellos, en particular, el que se incluía en el apartado 7 del orden del día, en el que se aprobaban unos gastos extraordinarios traducidos en una derrama, cuya pertinencia y fijación se impugna por el hoy apelante.

La certificación que se aporta por la comunidad dice que el demandante debe -a la fecha de esa certificación, 216 euros que corresponden a la derrama extraordinaria, más los gastos de devolución; esto es, el demandante no está en descubierto en las cuotas ordinarias, sino solo en la extraordinaria o derrama, que es la derivada del acuerdo que ahora se impugna.

Siendo así, la impugnación no requería de la previa consignación judicial. En este extremo, hemos de estar a lo ya decidido por esta Sala en sentencia de 29-mayo-2007. Decíamos allí: "De lo que se trata, en definitiva, es de dilucidar sobre la interpretación del verdadero alcance del art.18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Sin duda alguna, quien sea deudor moroso de la comunidad, no podrá, en general, impugnar los acuerdos comunitarios. Es lo que dice el citado precepto: "para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas." Pero seguidamente el mismo precepto establece una excepción: "esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios".

La cuestión consiste en dilucidar si estamos ante un "solve et repete" incondicionado o si precisamente se quiere hacer prevalecer la excepción consistente en que cuando el acuerdo impugnado es precisamente el que establece o altera la cuota de participación, la impugnación se ve liberada de ese gravamen, si bien solo en ese supuesto, es decir cuando se impugna el mismo acuerdo que tiene ese alcance.

No tiene sentido entender que la excepción juega solo en los casos de alteración de la cuota- porcentaje en la comunidad, porque la remisión que hace el precepto es al art. 9 que trata de la cuota de participación en los gastos, es decir, que el precepto está contemplando como hipótesis de la excepción la impugnación del acuerdo que o modifica o establece una cuota de esa naturaleza. Sería, justamente, el caso de autos. En él se combate el establecimiento de una cuota por gastos que en el criterio de los demandantes no corresponden a la propia de cada comunero por los elementos comunes, sino por elementos privativos o que, en todo caso, no debería serlo en la medida que se hace. En cualquiera de los dos casos, aunque no se altere formalmente la cuota de participación (lo que supondría una nulidad automática del acuerdo por alterar el título constitutivo) de hecho sí se estaría extravasando el nivel contributivo correspondiente a los demandantes.

Otro argumento a favor de la conclusión expuesta nos lo proporciona el art. 15.2 de la misma LPH . Las consecuencias que del citado precepto se derivan, sirven para resolver las dudas que pueda plantear el art.18.2 y para la interpretación de su sentido. Según este precepto, el comunero deudor no puede votar; pero recobra o mantiene este derecho si consigna el importe de la deuda o la tiene impugnada judicialmente; establecida así la opción es claro que la impugnación de la deuda que nace del acuerdo impugnado le es permitida sin previa consignación. No está, pues, en la mente del legislador la vigencia del "solve et repete". En consecuencia, cuando el acuerdo impugnado que establece o altera una cuota es la fuente de la deuda impagada, la exigencia de estar al corriente de las deudas con la comunidad, no comprende en particular aquélla.

Se trata, por otro lado, de la interpretación de un precepto que limita el acceso a la jurisdicción por lo que aquélla debe ser restrictiva, de modo que tenga solo el alcance que el legislador ha querido claramente; donde el legislador no dice o no lo dice claramente, debe hablar la CE, que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva."

A la vista de los anteriores razonamientos, entendemos que no debió negarse legitimación al Sr. Avelino , o mejor, no debió negarse el cumplimiento del requisito de procedibilidad; ha de revocarse el auto que da por terminado el proceso para que este sea proseguido con arreglo a derecho.

Vistos los arts. citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Avelino , y dejar sin efecto el auto por el que se da por terminado el proceso que deberá proseguir con arreglo a derecho.

Notifíquese este auto a las partes y, una vez firme, remítase testimonio del mismo al JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente al rollo previa nota suficiente en el libro registro.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados. Doy fe.