Auto CIVIL Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 851/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 851/2015

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 d'Arenys de Mar

Actuacions d' incident d'oposició en procediment d'execució hipotecària núm. 708/2013.

Interlocutòria Definitiva nº 199/2016

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Martínez Cendán

Barcelona,5 de Maig de 2016

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 851/2015 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Sra. Sorribas i Cristóbal, en representació de les Sres. Marí Trini i Bernarda , part executada, i ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Que estimo parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria interpuesta por la parte ejecutada Dª Bernarda y Dª Marí Trini , representadas por la procuradora Dª Carmen Sorribas, únicamente en los motivos de oposición arriba indicados y, en consecuencia: 1º) Se fija en el 20% del principal la cantidad en concepto de intereses y costas de ejecución, debiéndose modificar la cantidad por la que se despacha ejecución en tal sentido, sin perjuicio de su ulterior liquidación; 2º) se declara nula de pleno derecho la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 29 de marzo de 2012 por ser abusivo el interés de demora establecido en la misma de 20 puntos, sin que haya lugar a establecer cantidad alguna en concepto de intereses de demora; 3º) Que desestimo los restantes motivos de oposición esgrimidos por Dª Bernarda y Dª Marí Trini , representadas por la procuradora Dª Carmen Sorribas, ene l incidente extraordinario de oposición planteado frente a la presente ejecución despachada a instancia de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representada por el Procurador Sr. Andreu Carbonell. Continúese la ejecución con la inaplicación de las cláusulas declaradas nulas. A los efectos de fijar el importe por el que deba continuar la ejecución, se requiere a la parte ejecutante para que en el plazo de 20 días aporte nueva liquidación de la deuda computando las deducciones oportunas en concepto de cobros indebidos por aplicación de cláusulas declaradas nulas, concretando tanto la cantidad global cobrada indebidamente como las concretas mensualidades en que ello haya tenido alguna afectación, con el desglose oportuno de los importes afectados por cada mensualidad y una vez establecida tal cantidad, aplíquese un máximo del 20% del principal provisionalmente para intereses y costas derivados de la ejecución. 4º) No se hace expresa imposición de las costas procesales del presente incidente'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Sugrañes i Perotes.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Carbonell i Boquet.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 6 d'abril de 2016, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part executada la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 147 i ss.) pels següents motius:

1er) Infracció dels arts. 216 i 218 LEC i 24 Const.: infringeix la resolució apel·lada els principis de justícia pregada i congruència. Efectivament, es va invocar defectes insubsanables del títol, comla no inscripció a nom de l'executant de la hipoteca al Registre. La resolució no s'hi ha pronunciat.

2on) Infracció de l' art. 575.1 bis LEC ja des del despatx de l'execució:no es pot despatxar per a interessos i costes de l'execució més del 5%(3.531,04 €9 i en canvi, la resolució recorreguda imposa el 20%. Cal declarar la nul·litat del despatx d'execució i de tot l'actuat i tornar a despatxar en deguda forma.

3er)El venciment anticipat no està inscrit al Registre de la Propietat: infracció de l' art. 693.2 LEC . El Jutjat denega aquest motiu d'oposició dient que sí consta de la certificació registral.La certificació que s'aporta és negativa d'inscripció.No està inscrita aquesta hipoteca. S'ha usat d'un procediment que no pertoca.

4rt)nul·litat de la clàusula sòl disfressada mitjançant el mecanisme d'afegir a l'índex de referència euríbor un diferencial del 3%

5è)nul·litat de la clàusula de comissió per rebuts impagats de 30 €.El Jutjat entén que és lícita però no respon a cap treball o feina efectiva del banc. Ni a cap servei efectivament prestat.

6è) insisteix en lanul·litat de la clàusula de determinació unilateral del saldo deutor. El Jutjat diu que no té incidència a l'hora del despatx, però sí que està mal calculat perquè hi ha una clàusula sòl tinguda en compte

Postula l'estimació íntegra de l'oposició i el sobreseïment de l'execució i es reintegri els executats en la situació immediatament anterior al despatx d'execució.

S'oposa la part executant (f. 153 i ss.) pels següents motius:

1er) El recurs reprodueix l'oposició. Assenyala amb caire previ que quan es tracta de clàusules predisposades no s'han d'anul·lar totes les que puguin resultar aïlladament abusives sinó interpretar-les a favor del consumidor, d'acord a una interpretació acordada amb l' art. 5 Directiva 93/13/CEE que impedeixi generar un desequilibri en contra del consumidor. I només es poden declarar abusives aquelles que tenen alguna influència en la determinació del saldo deutor.

2on) Quant a lamanca d'acreditació de la titularitat registral, l' art. 149 LH es refereix a la cessió de crèdits, no a la fusió, regulada per la Llei 3/2009 (DA Tercera -fusió freda-), invoca Roca sastre per a defensar de que quan la fusió és ex lege no s'aplica l' art. 149 LH . Invoca d'altres autors per defensar que no s'aplica a aquests casos l' art. 149 LH , que s'emparen en meres consideracions econòmiques. Invoca també multitud de sentències d'AAPP. Fins i tot la de la secc. 11a de l'AP Barcelona de 15-9-2011 (única que defensa aquesta tesi, doncs és sobrerament coneguda la doctrina posterior d'aquesta secció).

3er)Quant als interessos i costes de l'execució ja es taxaran al seu moment conforme a allò que disposa actualment la Llei 1/2013 -5%-per tractar-se d'habitatge habitual, de manera que la reducció ara al 20% és ajustada al prudent criteri judicial que disposa la LEC del moment de la demanda. No és l'oposició a l'execució el moment processal per a oposar-se a dita fixació provisional-.

4rt)Quant a la clàusula de venciment anticipat invoca l' art. 693.2 LEC actualque parla de clàusula escripturada, no pas inscrita (la versió de la norma al moment de la demanda exigia aquesta inscripció) i, sense fer més referències al Registre invoca la jurisprudència menor favorable a acceptar dit venciment anticipat amb un determinat nombre de quotes impagades, recordant queaquí hi ha hagut 5 mesos seguits impagats, de gener a maig de 2013.

5è) Quant ala clàusula sòl, diu que no ha arribat a operar mai.Defensa que no és condició general com a tal, està negociada, no causa cap desequilibri important ni s'exercita en contra de la bona fe, s'ajusta a l'OM de 5-5-1994, de manera que només s col·loca després de l'oferta vinculant. És lícita segons la sent. TS 9-5-2013 . Només es pot impugnar en seu declarativa la manca de transparència. No és el cas, ve en negreta i perfectament delimitada.

6è)La clàusula de comissions per rebuts impagats no s'ha aplicati per tant no ha tingut cap reflex en la determinació del saldo deutor.

7è) Quant ala clàusula de liquidació unilateral, és un pacte legali per a impugnar-lo cal presentar un còmput alternatiu.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora (18-7-2013) reclama contra les demandades Sra. Bernarda (deutora no hipotecant) i Marí Trini (hipotecant no deutora -a data de l'escriptura d'hipoteca, la finca consta encara a nom de Jesús María , mort l'any 2010, però consta també a l'escriptura que està pendent d'inscripció el títol hereditari de la hipotecant; consta així mateix l'oferta vinculant incorporada) 70.620,83 € (segons l'acta de liquidació de saldo per 69.438,25 € de capital pendent, 1.146,68 € d'interessos remuneratoris -calculats al 4,50% els rebuts de gener-març de 2013 i al 3,594% el d'abril-, 5,90 € d'interessos de demora -calculats al 12%- i 30 € de despeses de reclamació, que revela 4 rebuts consecutius -de 13- impagats) per incompliment definitiu del préstec amb garantia hipotecària dimanant de l'escriptura de 29-3-2012 subscrita entre les parts (f. 24 i ss., 70.000 € de capital, per a reforma de l'habitatge, amortització a 37 anys, interessos remuneratoris inicials al 4,50% un any, després variable euríbor + 3 punts, bonificable -per nòmina o assegurança llar, 0,20%, per assegurança vida o amortització o tarja crèdit, 0,25%, per aportacions diverses, 0,30%-, interès de demora del 20% ) més altres 21.185 € per a interessos i costes de l'execució, exercitant l'acció hipotecària contra la finca NUM000 , tom NUM001 ,llibre NUM002 de Malgrat de Mar, full NUM003 , del Registre de la Propietat de Pineda de Mar, situada a Malgrat de Mar, Av. de Lleida núm. 53.

Acompanya assentament de presentació de l'escriptura d'hipoteca de data 29-3-2012 (f. 115), sol·licitud/proposta de préstec on consta que s'aplicarà com a fix el 4,50%, com a variable el euríbor + 3 punts.

La nota de despatx del Registre de Pineda de Mar fa una qualificació favorable, inscriu el dret real d'hipoteca unilateral a favor del banc pendent de l'acceptació d'aquest però denega la inscripció de les clàusules de venciment anticipat assenyalats sota les lletres 7,9,10,11,12 i 16 (?) per haver estat declarat abusiu per sentència del TS 792/2009 de 16-12-2009 .

La nota simple informativa de 9-5-2012 ja dóna compte de la titularitat de l'hereva, de la càrrega hipotecària inscrita a favor de l'ara executant i manté que la hipoteca unilateral està pendent d'acceptació.

La certificació registral de 21-5-2013 diu exactament el mateix.

b) Despatxada execució per les sumes expressades per Acte de 23-9-2013 (F. 6 i ss.) les executades van presentar oposició extraordinària (6-6-2014 ) invocant

1) la limitació del 5% quant al despatx d'execució per a habitatge que sigui residència familiar habitual del deutor ( art. 575.1 bis LEC ) de manera que s'hauria de limitar a 3.531,04 €. No haver observat dit precepte entén que constitueix nul·litat del despatx i de l'actuat, de manera que s'hauria de retrocedir el procediment al moment immediatament anterior al despatx d'execució.

2) En segon lloc va invocar defecte d'inscripció del dret real d'hipoteca a nom de l'executant. Consta a l'actuat que el Registre de Pineda de Mar no va accedir a certificar el domini i càrregues a qui no era titular del dret. Sense la certificació hipotecària no es pot despatxar execució. Nul·litat del despatx i retrocessió del procediment fins la subsanació del defecte.

3) manca d'inscripció del venciment anticipat tal i com exigeix l' art. 693.2 LEC (text vigent al temps de la demanda). S'exercita un procediment sumari especial quan no pertoca perquè el venciment anticipat no consta inscrit.

4) Atès que es tracta de consumidores, i habitatge habitual, s'han de valorar d'ofici com a abusives un seguit de clàusules. Sens perjudici d'això, denuncia com a tals: a) l'existència d'una clàusula sòl encoberta mitjançant afegir a l'euríbor o tipus de referència un diferencial del 3%;

b) obligació encoberta de contractar un seguit de serveis per a obtenir bonificacions del tipus d'interès aplicable; c) comissió per rebuts impagats de 30 € per rebut que no respon a cap servei ni a cap despesa concreta del banc;

d) clàusula de despeses de constitució de la hipoteca, cancel·lació, despeses judicials i extrajudicials, despeses d'inscripció, etc.;

e) interessos de demora abusius del 20% anual;

f) venciment anticipat abusiu en establir-se per a un sol impagament. Invoca el nou termini de l' art. 693 LEC .;

g) nul·litat de la clàusula de liquidació unilateral del deute lligada a la nul·litat de la de venciment anticipat. Postula el sobreseïment del procediment o la seva continuació prescindint de les clàusules nul·les

c) La vista es va celebrar el 23-4-2015 (f. 137 i gravació itinerada) amb el següent resultat:

L'opositora es va refermar en la oposició, dient que no s'ha pogut certificar a favor de l'executant i que el títol no té força executiva (?) i que només es pot anar a l'executiu.

També diu que el despatx d'execució per interessos i costes vulnera el 5%.

Quant al fons, reitera els motius d'oposició: no cap venciment anticipat, perquè no està inscrit al Registre; tampoc perquè no és proporcionat, ja que són quatre rebuts impagats al cap d'un any solament de vigència del préstec; la nul·litat de la clàusula d'interès variable, índex de referència, amb clàusula sòl encoberta del 3% afegida a l'euríbor com addició de diferencial, en un moment en que ja hi havia jurisprudència al respecte; s'obliga al consumidor a contractar diferents contractes per a bonificar el tipus; 30 € de comissió de cobrament; nul·litat de l'interès moratori del 20% anual, molt per damunt del límit del 693 LEC actual; demana el sobresseïment.

La part executant diu que no cap l'oposició.No estem en el cas del art. 149 LH sinó en una fusió de societats mercantils.El percentatge de costes és prudencial i a posterior liquidació al 5%. Quant a clàusules abusives, en general, no estem en cap cas davant d'un contracte d'adhesió. Quant a les clàusules de tipus d'interès variable, no hi ha cap obscuritat; fixa el preu del diner de forma clara. Un tipus més x punts és perfectament clar i legal. Quant a la comissió per impagats és molt clara i justificada i minora els perjudicis per la notificació del saldo deutor. Quant al venciment anticipat, està acceptat i pactat a l'escriptura que s'ha liquidat per més de tres mesos (quatre quotes més cap altre pagament). La clàusula sòl no existeix. Tot i que es refereix a la seva legalitat en base a la sent. TS 9-5-2013 . No té cap reflex en la liquidació. Mai ha operat. Quant als de demora, la clàusula no és fonament de l'execució i s'ha liquidat al 12%. El pacte de liquiditat és perfectament vàlid i legal.

La prova d'ambdues parts es va limitar a la documental per reproduïda.

Tercer.La Interlocutòria d'instància, de data 28 de de 2015 (f. 138 i ss.) estima en part la oposició a la demanda executiva.

Entén que atesa l'aportació de la certificació registral per part de l'executant amb la demanda es comprova que la clàusula de venciment consta inscrita degudament.

Entén quant a la minoració al 5% dels interessos i costes que, atès que són les costes les que no poden passar del 5% i que l'executant reconeix que han estat calculades sobre un 15%, s'ha de reduir la suma provisional per a interessos i costes a un 20% del principal, sens perjudici d'ulterior liquidació. Sense més raonaments.

Entén que el venciment anticipat no és clàusula abusiva ja que hi ha incompliments des de gener a maig de 2013 i ho considera un termini d'incompliment més que raonable per a entendre resoluble el contracte per incompliment definitiu.

Entén nul·la i sense cap efecte la clàusula d'interès moratori al 20%

Les restants clàusules, sense més especificació, les considera no nul·les ni abusives per no desproporcionades ni atemptatòries de la bona fe.

Conseqüentment, declara que segueixi endavant l'execució sense interessos de demora i que es recalculi la suma a executar. Sense costes.

Quart.El primer motiu de recurs acusa a la sentència d'instància d'infringir els principis de justícia pregada i de congruència en no haver donat resposta a la causa d'oposició (en realitat de nul·litat del despatx d'execució) consistent en que no consta inscrit a nom de l'executant el dret real que s'intenta executar.

No es pot acollir.

En primer lloc, l'escriptura d'hipoteca data de 2012, és a favor de BBVA SA i de la nota de despatx del Sr. Registrador de Pineda de Mar, de la nota simple de 9-5-2012 i de la certificació de 21-5-2013 resulta que consta inscrita a nom de l'ara executant (pendent simplement de la formalitat de l'acceptació pel propi banc d'acceptació perquè es tracta d'una hipoteca unilateralment constituïda per la hipotecant no deutora). El que denega el Registrador és la inscripció d'altres clàusules impossibles d'identificar ara mateix (parla de lletres i consigna números 7,9,10,11, 12 i 16, que no coincideixen amb les clàusules combatudes).

El banc és palès que ha acceptat, expressa i tàcitament en signar, mitjançant els seus apoderats, l'escriptura d'hipoteca a més de la de préstec. No és cert, per tant, que no hi hagi titularitat inscrita.

En segon lloc, la pretesa incongruència no s'ha intentat subsanar a través de l'ús de l' art. 215 LEC com ve exigint darrerament el TS per a poder-ho invocar en cassació -i, per analogia, en apel·lació-.

Cinquè.El segon motiu de recurs fa referència a que el despatx d'execució és nul en part en haver estat despatxada una suma per a costes superior al 5% que estableix com a sostre o límit la Llei 1/2013 que redacta de nou l' art. 575.1 bis LEC .

No es pot acollir.

El component de costes (no així el d'interessos) no entranya determinació del deute a efectes de despatx d'execució i és en tot cas en el tràmit de taxació de les costes de l'execució on s'ha d'invocar -cas que no s'apliqui d'ofici com cal- el topall de l' art. 575.1 bis LEC .

En cap seria una nul·litat total si afectés el deute. Ni tan sols venim entenent-la parcial en els casos en que la xifra cal ser re-calculada per expulsió d'interessos de demora abusius. De manera que avui pràcticament la nul·litat del despatx per suma incorrecta es limita a l'errada en el còmput del deute en sí, procedent d'una liquidació incorrecte del saldo deutor. Tampoc una pluspetició seria tècnicament el mateix supòsit.

Sisè.El tercer motiu de recurs entén que el venciment anticipat no està inscrit al Registre i per tant no és una clàusula vàlida ni eficaç.

No es pot acollir.

Certament -contra el que sosté el Jutjata quo- el Sr. registrador de la Propietat de Pineda de mar es va negar a inscriure el venciment anticipat però relatiu a un seguit de supòsits (que diu assenyalats per les lletres 7,9,10, 11, 12 i 16) que tampoc són els diferents supòsits establerts a l'escriptura.

Sigui com sigui, però, en cap cas no és rellevant que el pacte de venciment anticipat -per una sola quota impagada- no estigui inscrit; perquè en tal supòsit no és operativa i exigir-ne el compliment literal seria inviable segons la nova jurisprudència del TJUE.

Aquesta Sala entén que només s'hi ajustaria la resolució que pretengués fer-lo valer literalment si la clàusula respectés els nous criteris. Aleshores, de no estar inscrita, sí seria determinant d'un sobreseïment de l'execució.

Quan es resol, però, per tres o més mensualitats impagades -aquí es resol per quatre rebuts mensuals consecutius- estant pactat resolució automàtica o a voluntat unilateral del creditor per un sol impagament, entenem que en realitat no s'aplica la clàusula (nul·la, abusiva en si i per si mateixa), sinó que la resolució contractual és per incompliment greu i definitiu i es basa en el joc dels arts. 1124 i 1129 CC .

El fet és que res més s'ha pagat a compte ni s'ha intentat consignar. De manera que per a aquest Tribunal estem davant d'un incompliment greu (la obligació de pagament és essencial) i definitiu (res més s'ha pagat).

Setè.El quart motiu de recurs entén que hi ha una clàusula sòl abusiva i nul·la disfressada de diferencial del tipus de referència, de tres punts.

No es pot acollir.

No hi ha clàusula sòl tècnicament parlant en aquest contracte. Un diferencial no és una clàusula sòl.

L'efecte de la clàusula sòl és impedir en tot cas que es pagui menys que la xifra en que la clàusula consisteixi encara que baixi el tipus referencial o base.

Així, si és d'un 3 o un 5%, encara que l'euríbor estigui per sota -com ara està, a 27-4-2016, no ja al 0%, sinó per sota fins i tot-, el deutor segueix obligat a pagar el sòl, un interès fix; del tres o del cinc per cent, seguint l'exemple.

En canvi, en cas d'un diferencial, si bé a tipus zero del referencial euríbor es comporta de forma similar a un sòl, està admès que el referencial pugui estar en negatiu (i ja està passant, doncs l'euríbor a una setmana està a -0,359% i el a 12 mesos a -0,011% a 27-4-2016), de manera que el diferencial segueix modificant la base referencial en qualsevol escenari; de manera que un interès variable referenciat a euríbor a 12 mesos + 3 punts, que és el cas que ens ocupa, a dia d'avui és, en realitat del 2,989%. No equival a un sòl, que per definició integra un tipus fix.

Al moment d'iniciar-se l'impagament que acabà amb el tancament del compte del préstec i amb la declaració de venciment anticipat, no havia passat l'any de vigència del préstec i tres dels quatre rebuts impagats que han determinat l'execució encara es van liquidar al tipus fix inicial del 4,50% anual i al darrer se li aplicà el variable pactat, aleshores amb un resultat del 3,594%

Vuitè.El cinquè motiu de recurs insisteix en la nul·litat d ela clàusula de comissió per rebuts impagats, de 30 € per rebut.

No es pot acollir.

Tot i que aquest tipus de clàusula podria ser nul·la per abusiva depenent de les circumstàncies i quantitats pactades com a penalitat en cada cas, de forma especialment gravosa en cas de molts rebuts impagats, o és pas el cas.

No ha estat tampoc aplicada en la forma pactada.

Si s'hagués aplicat la clàusula en sí, s'hauria liquidat la suma per la qual s'ha despatxat execució amb 120 € per aquest concepte (30 e per rebut impagat).

S'hi aplica una única comissió de 30 €, xifra que correspon a menys del que costen els burofax de notificació als deutors del saldo final.

Novè.Quant a la pretesa nul·litat de la determinació del saldo deutor, es va lligar dita nul·litat, en seu d'oposició a primera instància, a la nul·litat de la clàusula de venciment anticipat.

No es pot acollir.

Com sigui que la clàusula de venciment anticipat no ha operat en la forma pactada, sinó que estem en un cas de resolució per incompliment greu i definitiu emparada en la Llei civil general, ja no es dóna el cas o supòsit objecte concret de l'oposició.

Però és que, a més, considerada en si mateixa, la liquidació unilateral età prevista a la LEC, ve feta segons els termes pactats, és qualitativa i quantitativament correcta, no es posa en dubte la quantitat resultant ni s'aporta una xifra alternativa calculada d'altra forma per l'opositor, sinó que aquí simplement s'ha qüestionat en funció de qüestionar la procedència del venciment anticipat, la resolució del contracte, enlloc de la reclamació de l'estrictament degut.

Tot el que ens ha de dur a la desestimació íntegra del recurs i a la plena confirmació de la resolució recorreguda.

Desè.Les costes de l'alçada s'han d'imposar a la part apel·lant que ha de veure desestimat íntegrament el seu recurs i plenament confirmada la resolució recorreguda ( art. 398 LEC ).

Fallo

LA SALA ACORDA: Desestimem íntegramentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part executada contra la Interlocutòria dictada el 28 de de 2015 pelJutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 d'Arenys de Mara les actuacions d'incident d'oposició en procediment d'execució hipotecària núm. 708/2013 (Rotlle núm. 851/2015) queconfirmem íntegrament, amb imposició de costes de l'alçada a la part apel·lant.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.