Auto Civil Nº 22/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 94/2010 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 94/2010

Proc. Origen: Constitución de tutela 795/08

Juzgado Origen :1ª Instancia núm. 4 de Ayamonte.

AUTO

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a doce de abril de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora sra. García Hiraldo en nombre y representación de Doña Clemencia y Don Aquilino , asistido del Letrado sr. Vázquez Rengel, contra el auto que inadmitía a trámite su solicitud de constitución de tutela de un menor, dictado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria nº. 795/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huelva.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 01 de septiembre de 2.009 se dictó auto en el juzgado de Primera Instancia antes citado y en el expediente de jurisdicción voluntaria sobre constitución de tutela que se menciona cuya parte dispositiva establece:"SE ESTIMA el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio fiscal y se CUERDA no admitir a trámite la demanda de constitución de tutela interpuesta por el procurador D. Rubén Feu Vélez en nombre y representación de Dª. Clemencia y D. Aquilino . Dedúzcase testimonio de las presentes actuaciones al Servicio de Protección de Menores de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía y al Servicio de Menores de la Fiscalía Provincial de Huelva".

SEGUNDO.- La parte actora interpone recurso de apelación contra el indicado auto entendiendo que debe ser admitida la demanda a trámite, toda vez, que lo permite el art. 239 y debe estarse al interés del menor, conforme a lo acreditado en autos.

TERCERO: Tramitado el recurso se remitieron las actuaciones a este Tribunal para su resolución, correspondiendo a esta sección por turno de reparto.

CUARTO: Por Resolución dictada al efecto queda lo actuado para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 222 del Cc establece quienes pueden estar sujetos a tutela con la siguiente redacción: "Estarán sujetos a tutela:

1º) Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

2º) Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.

3º) Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

4º) Los menores que se hallen en situación de desamparo".

SEGUNDO.- A la vista de la regulación que antecede, podemos concluir como hace la resolución recurrida que el menor cuya tutela se pretende constituir no se encuentra en ninguna de las situaciones que posibilitaría el nombramiento de tutor, puesto que sus progenitores tienen atribuida la patria potestad (art. 154 CC ) al no constar lo contrario y no está tampoco el citado menor en situación de desamparo.

La regulación a que alude el recurso, referida al art. 239 del citado Código, no es aplicable al caso puesto que precisa partir de la situación de desamparo que no ha sido declarada por el organismo competente de la Junta de Andalucía, conforme al art. 172 del referido Código .

TERCERO: En consecuencia con todo ello procede no acoger los motivos del recurso planteado.

CUARTO: La desestimación del recurso no supone en este caso condena en costas a la vista del estado del procedimiento y la materia sobre la que versa.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Clemencia Y DON Aquilino, confirmando íntegramente la resolución recurrida, sin condena en costas a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes como establece el art. 248.4 de la LOPJ .

Así por este nuestro auto, lo disponen los Magistrados anotados al margen, y firman.