Auto CIVIL Nº 259/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 337/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0142092
Recurso de Apelación 337/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 908/2013
DEMANDANTE/APELADO: D. Luis Pablo
PROCURADOR : Dña. MARIA EUGENIA DE FRANCISCO FERRERAS
DEMANDADA/APELANTE: Dña. Diana
PROCURADOR: Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
A U T O Nº 259
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil quince.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 908/13
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, seguidos entre partes, de una como
demandante-apelado D. Luis Pablo representado por la Procuradora Dña. María Eugenia de Francisco
Ferreras y de otra, como demandada-apelante Dña. Diana , representada por la Procuradora Dña. Valentina
López Valera, sobre oposición a la ejecución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA
TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, con fecha 11 de Febrero de 2015, se dictó auto cuya parte dispositiva dice así: 'Con DESESTIMACIÓN del incidente de oposición interpuesto por la Procuradora Dª VALENTINA LÓPEZ VALERO en nombre y representación de Dª Diana , y en consecuencia, ORDENAR seguir adelante con la ejecución en los términos acordados. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada ejecutada, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y en su virtud, previos los oportunos trámites, se remitieron los autos originales a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de Septiembre de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El contrato de préstamo con garantía hipotecaria, documentado en la escritura pública otorgada el 2 de febrero de 2.012 que constituye el titulo en que se apoya la ejecución despachada, contiene, entre otras irrelevantes para decidir sobre la cuestión planteada en el recurso, las siguientes menciones y estipulaciones: 1º El prestamista no actuó por sí, sino representado en virtud de escritura de poder, de la que según reseña el Notario, 'resultan facultades suficientes conferidas al compareciente' pues incluye la de 'otorgar y firmar escrituras de préstamo y/o reconocimiento de deuda, con garantía hipotecaria, en los que el poderdante figure como prestamista o acreditante'.

2º Consta que los prestatarios viven en el inmueble que se hipotecó, sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Madrid, con una superficie de treinta y cuatro metros cuadrados.

4º Dicho inmueble estaba gravado con tres hipotecas: dos de ellas, con Caja de Ahorros de Zaragoza, Aragón y Rioja, en garantía de 30.050,61 euros y 32.000 euros, formalizadas en los años 1.997 y 2.006, y una tercera, a favor de LUMAFURESA, S.L. por importe de 28.000 euros, constituida por escritura de 20 de octubre de 2.011.

5º El préstamo documentado en la escritura de 2 de febrero de 2.012 se concede, según se dice, para 'cubrir necesidades financieras' de los prestatarios.

6º La cantidad prestada es de 57.102,80 euros, 'entregándose dicha cantidad, el día de hoy -se dice en la escritura- antes de este acto, de la siguiente forma: 28.000 euros, mediante cheque bancario a nombre de la sociedad LUMAFURESA, S.L., el cual es retenido por la parte acreedora con el consentimiento de la parte deudora, para con él satisfacer el préstamo a favor de dicha sociedad, así como sus intereses y demás comisiones; 9.000 euros, mediante cheque bancario nominativo a nombre de la prestataria Doña Diana : 1.000 euros, mediante cheque al portador; Y los restantes 19.102,80 euros, en efectivo metálico antes de este acto'.

Se testimoniaron los dos cheques bancarios y el cheque al portador en la escritura, resultando que los dos primeros estaban emitidos contra una cuenta corriente del Banco de Santander (con nº NUM001 ) y el cheque al portador, con una firma legible que no se ha cuestionado que no pertenezca a de Don Luis Pablo , siendo librado contra otra cuenta de la misma entidad (con nº NUM002 ).

7º El plazo de devolución de la cantidad prestada más intereses se fijó para el 2 de noviembre de 2.012, pudiendo prorrogarse hasta un máximo de tres años, por períodos iguales, siempre y cuando existiera acuerdo entre las partes.

En caso de impago a la fecha de vencimiento, se devengaba a favor del prestatario una comisión por impago del 10% sobre el principal del préstamo, esto es, la suma de 5.710,28 euros.

8º El interés remuneratorio se estableció en el '7% fijo', determinándose, en la propia escritura, que su importe que era el de 3.997,20 euros, de modo que sumado al principal, hacía un total de 61.100 euros.

9º El interés de demora, aplicable sobre 'las cantidades adeudadas por principal', se estableció en el 25% anual.

10º Se preveía que el plazo de devolución, se había fijado en interés y beneficio exclusivo del acreedor hipotecario, por lo que, aun pudiendo cancelar los prestatarios anticipadamente el préstamo, no supondría en ningún caso 'la devolución o rebaja de la suma total adeudada por los intereses a un año al tipo pactado', aunque se produjera el vencimiento anticipado.

11º La hipoteca sobre la indicada vivienda se constituyó en garantía de 57.102,80 euros de principal, 3.997,20 euros por intereses ordinarios, por tres años de intereses de demora, ascendentes a 42.827,10 euros, 8.565,42 euros para costas y gastos y 5.710,28 euros en concepto de comisión por impago; todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada por parte de los prestatarios.

12º En la cláusula quinta se establecieron determinados deberes de los deudores, entre los que destacan el de no arrendar la finca sin cancelar antes la hipoteca.

13º En la cláusula sexta se previeron como causas de vencimiento anticipado, a instancia del prestamista: La venta de la finca sin cancelación previa de la hipoteca; el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por los deudores; la inducción a una falsa apreciación de la situación jurídica o financiera de los prestatarios; cualquiera de las causas de vencimiento anticipado establecidas por la ley y la no inscripción de la escritura en el plazo de sesenta días hábiles a partir de su otorgamiento.

14º A efecto de subasta, se valoró la finca en 120.000 euros 15º Los deudores asumían cualquier gasto o impuesto derivados de la operación y permitían al acreedor ceder el préstamo, renunciando al derecho de notificación previsto en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

16º Finalmente, se contenía la siguiente declaración (cláusula 11ª): 'Los comparecientes, según intervienen, manifiestan, que no se dedican ni realizan, de manera profesional, a la concesión de préstamos o créditos hipotecarios ni a la intermediación para la celebración de contratos de tal naturaleza, de modo que no le resultan de aplicación los requisitos legales que regulan aquellos supuestos en los que sí existe tal realización profesional, incluidos en la Ley 2/2009 de 31 de marzo'.

La escritura se inscribió el 6 de marzo de 2.012.



SEGUNDO.- Alegando el impago total, el prestamista solicitó la ejecución, cifrando la cuantía ejecutiva en 71.326,91 euros, que descomponía de la siguiente manera: 57.102,80 euros, por principal.

3.997,20 euros, por intereses remuneratorios.

8.022,43 euros, por intereses de demora al 25% anual, desde el vencimiento hasta la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

2.204,48 desde el 14 de mayo de 2.013 hasta el 2 de septiembre de ese año (fechas respectivas de la publicación de la Ley 1/2013 y de la redacción de la demanda), de manera que los intereses moratorios ascendían a 10.226,91 euros.

No se incluía, por tanto, la comisión por impago pactada.

Por Auto de 20 de diciembre de 2.013 se despachó ejecución por las cantidades de 57.102,80 euros de principal, 3.997,20 euros por intereses ordinarios y 10.226,91 euros por intereses de demora.



TERCERO.- Tras serle nombrados Abogado y Procurador de oficio, compareció Doña Diana , oponiéndose a la ejecución, y, sobre la base de considerar aplicable el Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, alegó el carácter abusivo de los intereses tanto remuneratorios como moratorios, solicitando, con carácter principal, el sobreseimiento de la ejecución, y, subsidiariamente, su prosecución únicamente por el importe del capital pendiente.

El ejecutante impugnó la oposición, alegando que el tema ya fue resuelto al admitirse a trámite la demanda ejecutiva, adujo la extemporaneidad de la oposición, y negó su carácter de empresario y, por tanto, negó la aplicabilidad de la legislación de consumo.

La Juez de Primera Instancia, tras desestimar los óbices formales opuestos por el ejecutante, desestimó la oposición pues, considerando el contrato como otorgado entre particulares, estimó que en el proceso ejecutivo no podía enjuiciarse si las cláusulas eran abusivas, ni tampoco si resultaba de aplicación la Ley de Represión de la Usura, aunque hizo ciertas consideraciones sobre el carácter no abusivo (únicamente calificaba de elevadas las cargas derivadas para los prestatarios) y sobre la falta de acreditación de los supuestos previstos en el artículo 1 de la Ley para la Represión de la Usura .

El Auto fue apelado por la ejecutada, reiterando su oposición, y el recurso fue impugnado por el ejecutante, reiterando también la extemporaneidad de la oposición y la inaplicabilidad de la legislación de consumo, por carecer el ejecutante de la condición de empresario.



CUARTO.- Aun cuando la cuestión sobre la extemporaneidad de la oposición tenga un carácter estrictamente procesal, viene ligada también a la cuestión de fondo.

En efecto, el aspecto esencial que se plantea y es objeto de discusión es si entre las partes existió una relación de consumo o una mera relación entre particulares, con las especiales consecuencias que la calificación de la misma tiene.

Esas consecuencias se trasladan incluso al aspecto procesal, pues si se trata de una relación de consumo, el examen de abusividad puede y debe ser realizado de oficio, tan pronto consten al Juez los datos de hecho o de derecho precisos (STJUE, Sala 1ª, de14 de junio de 2.012 y Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2.015 ), en cuyo caso, y aunque el escrito de oposición fuera extemporáneo tendría el valor de denuncia de la abusividad, esto es, de llamada de atención al Juez para el examen de la misma. Si éste decide asumir esa denuncia y examinar la posibilidad de cláusulas abusivas en el contrato, ningún quebranto se produce en la posición de las partes, supuesta la audiencia previa de las mismas, en cuanto el Juez se limita a hacer uso de sus atribuciones y da cumplimiento a una Ley imperativa.

Por tanto, esa alegación del ejecutante no impide el examen de la cuestión de fondo.

A ello se añade que, en cualquier caso, la parte no recurrió la diligencia de ordenación que admitía a trámite la oposición, de modo que, por su propia actuación, dejó firme la resolución, no siendo admisible que ahora se vuelva contra su propia omisión.



QUINTO.- La relación de consumo se define por un elemento subjetivo y un elemento objetivo.

Desde el primer punto de vista, los sujetos de esa relación han de ostentar las respectivas cualidades de empresario y consumidor.

Así, el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios , define su ámbito de aplicación, diciendo que 'esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios'.

No discutido en este caso más que el carácter de uno de los polos de la relación, el del prestamista, debemos centrarnos en el concepto de empresario.

A tal respecto, el concepto doctrinal se ha ido decantando, desde el concepto de comerciante contenido en el artículo 1.1 del Código de Comercio , conforme al cual 'son comerciantes... los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente', al más moderno de empresario, en el que, prima la profesionalidad, entendida como el ejercicio de una actividad a la que sirve el conjunto articulado de medios que constituye la empresa.

Sin necesidad de profundizar aquí sobre las diferencias, más de matiz que sustanciales, entre las notas de la habitualidad del Código y la de la profesionalidad como definidoras del concepto de empresario, interesa resaltar que, desde aquel Código el concepto de empresario es exclusivamente material, demostrado por la dedicación habitual al comercio, sin que se exija registro o matriculación alguna para adquirir esa condición.

Por ello, la cualidad de empresario individual no es de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil, y por ello, el concepto es netamente distinto del que pueda reconocerse en ámbitos administrativos, singularmente los fiscales o tributarios.

Así pues, cuando haya de decidirse para aplicar una norma civil o mercantil sobre ese carácter, ha de estarse a la realidad probada.



SEXTO.- La habitualidad se demuestra por la repetición de actos de comercio, o, más genéricamente, a través de la realización de una actividad empresarial.

La habitualidad no viene definida, en el sentido de que ninguna norma civil o mercantil establece el número mínimo de actos a partir del cual pueda considerarse cumplido este requisito.

Ello plantea el problema de la consideración del primer acto, pues en tal caso no es posible acudir a criterio cuantitativo alguno.

Pero como en el concepto se incluye también un elemento subjetivo, consistente en el propósito de dedicarse al comercio, en ese primer o primeros actos se habría de estar a ese ánimo, para determinar si hay o no vocación de dedicación habitual o profesional.

SÉPTIMO.- Si del plano general descendemos al particular, en dos normas especiales encontramos sendas definiciones que perfilan el concepto que, en la relación de actos de consumo y, más concretamente aún, en el de concesión de préstamos hipotecarios, se ha de considerar.

Por un lado, el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios , en la redacción anterior a la Ley 3/2014, de 27 de marzo que era la vigente cuando se concedió el préstamo que aquí se examina, define el concepto de empresario, diciendo que 'a efectos de lo dispuesto en esta norma', es empresario 'toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

La reforma indicada, que tenía por fin trasponer la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, aclara y desarrolla ese concepto, considerando empresario a 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Y, en fin, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene un concepto similar, al establecer en su artículo 1.1 que 'lo dispuesto en esta Ley será de aplicación a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan' entre otras en 'la concesión de préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación'.

Debemos precisar que la mención a la Ley 2/2009 es a los solos efectos de determinar si el prestamista debe o no ser considerado empresario, y no a los de examinar si se han cumplido o no las previsiones de esa Ley, tema éste que no se ha planteado, y cuyo examen y decisión queda para posterior juicio ordinario si así les interesa a las partes.

Así pues, y en resumen, la nota característica es el ejercicio continuado de una determinada actividad que, necesariamente, pone en relación al empresario con consumidores.

OCTAVO.- Y, en fin, la relación de consumo se nutre de otra característica, implícita en el Texto Refundido (y en general en toda la legislación de consumo), pero esencial para comprender toda la regulación especial: la relación de consumo se caracteriza por estar la actividad del empresario destinada y dirigida al público en general, a todo aquel que requiera o reclame los servicios que aquél presta en el tráfico económico.

Esa característica también se advierte, por la nota de la profesionalidad, en la Ley 2/2.009, y es justamente la que diferencia el mero préstamo regulado exclusivamente por las normas comunes, por esencia ocasional y normalmente enmarcado en unas relaciones personales previas entre prestamista y prestatario, del préstamo sujeto a esas normas especiales de la relación de consumo.

Lógicamente, y dado el carácter sustancial o material del concepto de empresario, la mera declaración del prestamista de no ser profesional es irrelevante, pues el que lo sea o no, no depende de su mera manifestación sino de los actos que acrediten una calidad u otra.

NOVENO.- En la dinámica procesal que se desata para comprobar si el concedente del préstamo es empresario o no, o más exactamente, si hay o no una relación de consumo, la carga de la prueba, una vez que se ha constatado que el prestatario tiene la condición de consumidor, corresponde a quien se le atribuye la condición de empresario.

La normativa de protección de consumidores lleva a esa conclusión (especialmente, el artículo 8 de la Ley 2/2.009 ), y además el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) así lo impone, pues si se parte de una relación que ha surgido entre dos personas que previamente no se conocían, corresponde a quien concede el préstamo probar, con la necesaria certeza, que no se dedica profesionalmente a esa tarea, prueba que en modo alguno puede calificarse de diabólica o de dificultosa, pues, aparte de disponer de la fuente de la prueba, es él el que tiene que explicar, de manera plausible y creíble, la razón de dar dinero a un perfecto desconocido.

DÉCIMO.- En el mismo sentido que aquí se ha expuesto, se ha pronunciado ya alguna decisión judicial ( Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, de 26 de febrero de 2.015 ) y, sobre todo, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en varias resoluciones, en las que, en supuestos de hecho prácticamente idénticos al que se infiere en este proceso, se planteaba la aplicabilidad o no de la Ley 2/2009.

Así en la de 13 de julio de 2.015, (BOE 22 de septiembre) expone la ratio legis de la citada norma, diciendo: 'Conviene recordar, antes de entrar a examinar las circunstancias concurrentes en este supuesto, que la exposición de motivos de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores sobre bienes inmuebles de uso residencial, establece como objetivo de la misma el garantizar que todos los consumidores que concluyan los contratos de crédito sobre bienes inmuebles disfruten de un elevado grado de protección, con independencia de la finalidad del crédito y del carácter o no de entidad crediticia del prestamista; e impone la obligación de los Estados miembros de exigir a las autoridades competentes que supervisen a los prestamistas y los faculten para obtener los datos que necesiten para evaluar de manera fiable el cumplimiento de sus obligaciones. Por ello, no sólo las autoridades económicas sino todos los operadores jurídicos deberán prestar la mayor diligencia en la consecución de esa finalidad de protección del consumidor, finalidad que, a su vez, condicionará la interpretación de las normas nacionales sobre la materia según viene reiterando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (ver Resoluciones de 13 de septiembre de 2013 y 5 de febrero de 2014, entre otras).

Sobre el criterio definidor de la habitualidad, expone que 'el carácter de habitualidad en la concesión de préstamos no tiene una definición precisa en la legislación en general ni en la específica, siendo las diferentes normas que, de un modo u otro, aluden a este término las que en ocasiones han fijado criterios objetivos para considerar la existencia de tal carácter (por ejemplo la legislación fiscal para entender como habitual un domicilio). Fuera de estos supuestos la resolución de la controversia sobre el carácter habitual o no de una actividad sólo puede producirse por la valoración de las pruebas existentes en uno u otro sentido'.

Y concluye: 'ciertamente es difícil establecer objetivamente cuántos créditos son necesarios para considerar que existe habitualidad en su concesión, pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación del artículo 8 de la repetida Ley que establece que «corresponde a las empresas -acreedores- la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley», lleva a considerar que constituyen suficiente indicio acerca de la cuestión debatida y justificación para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales bien una prueba satisfactoria de su no necesidad'.

En la RDGRN de 22 de julio de 2.015 (BOE 24 de septiembre) se considera indicio de la relación de consumo el que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario 'están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas'.

Y en sentido análogo a las citadas, se pronuncia también la RDGRN de 4 de febrero de 2.015 (BOE 2 de marzo).

DECIMO
PRIMERO.- Los datos que de la documentación aportada a este proceso (única prueba que se aporta, pues en la vista de la oposición no se propuso ninguna otra) nos llevan a considerar que el prestamista no actuó en la calidad que, en sus escritos, manifiesta como mero inversor de sus ahorros, derivados de su auténtica profesión que es la de charcutero, profesión ésta que acredita con las declaraciones fiscales que aporta.

Obviamente, a los efectos examinados, no es incompatible la profesión habitual con la actividad, también profesional aunque complementaria, de concesión de créditos.

Por ello, el solo dato de ostentar una determinada profesión, por la que se liquidan los correspondientes impuestos, no excluye que haya de examinarse si, además, concurre en el prestamista, y en relación con el concreto contrato de préstamo que se cuestiona, la condición de empresario a los efectos del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Dicho esto, los datos de los que se infiere, a los solos efectos de esta ejecución, que es el ámbito propio de esta resolución ( artículo 561.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) son varios: 1º La ausencia absoluta de prueba, y de explicación, sobre la propiedad de los fondos que se afirman empleados para entregar a los prestatarios el principal del préstamo.

En efecto, en la escritura hay una significativa parte de ese principal de cuyo origen no da fe el Notario: 19.102,02 euros. Sobre ésta, el ejecutante, teniendo la plena disponibilidad y facilidad probatoria, no acredita que saliera tal cantidad de su patrimonio.

Respecto de los cheques, únicamente el librado al portador por 1.000 euros puede reputarse cargado en una cuenta de la que podía disponer el ejecutante. Los otros dos son cheques bancarios, y no se acredita quién sea el titular de la cuenta de la que salieran los respectivos fondos.

Así pues, cae por su base la alegación efectuada por el ejecutante de haber realizado esta concreta operación con un fin inversor, pues ni siquiera se prueba que de él proceda tal inversión.

2º El carácter, sin duda, 'profesional' del contrato.

Este Tribunal ha transcrito las principales cláusulas del mismo, y de todas y cada una y de su conjunto se deriva una estructura contractual más propia de las entidades financieras y crediticias que la de un contrato de préstamo entre particulares: el vencimiento anticipado, la comisión por impago, las obligaciones impuestas al hipotecante, la reserva del derecho a la cesión del préstamo sin notificación alguna, son cláusulas que habitualmente -y es hecho notorio para cualquier Tribunal civil- se incluyen en los préstamos realizados por un profesional.

El caso es idéntico al valorado en la RDGRN de 22 de julio de 2.015 ya citada, pues aquí como allí 'las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas'.

3º Indicio claro de la habitualidad, que al menos se pretende y se deja preordenada, es la concesión de un poder a una persona, de la que no se prueba qué relación pueda tener con el prestamista (en la impugnación al recurso se dice, pero no se prueba, que el apoderado es su sobrino), lo que permite que, en su nombre, se puedan ir realizando una serie indefinida de préstamos.

4º El ejecutante pudo aportar certificación registral que acreditara que sólo ha concedido ese préstamo y no otros más, por lo que su afirmación de ser ésta una operación ocasional, queda indemostrada.

5º Finalmente, la Juez de Primera Instancia acierta cuando expone, en el Auto apelado, la razón por la que los prestatarios acuden a este prestamista: 'porque (el ejecutante) le daba un crédito que una entidad bancaria no asumiría'. Con ello se expresa que el prestamista estaba llenando un sector del mercado, concretamente aquel que, por una u otra razón, no está atendido por las entidades de crédito, y si se opera en un sector del mercado, se realiza una actividad comercial o empresarial.

Todos estos datos componen un conjunto indiciario ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que por deducción lógica, llevan a considerar que el ejecutante se comporta y actúa como un auténtico empresario, sin que por su parte los haya desvirtuado con prueba alguna.

A ello se añade la máxima de experiencia, común y general, conforme a la cual entre extraños no se da dinero en préstamo ni se constituyen hipotecas, como no sea que el prestatario sea un profesional en tal sector.

La única alternativa a esta conclusión sería la de que el que aparece como prestamista es un simple testaferro que oculta a quien realmente realiza la actividad empresarial, en cuyo caso la aplicación de la normativa de consumo sería igualmente procedente.

DECIMO

SEGUNDO.- Procede, en consecuencia revocar el Auto apelado, y enjuiciar la posible abusividad desde la óptica de la normativa de consumo.

En este sentido, la ejecutada considera abusivos tanto los intereses ordinarios o remuneratorios como los moratorios.

Unos y otro, sin embargo, a estos efectos, merecen consideración distinta: los primeros constituyen el precio o retribución, y por ello únicamente pueden ser examinados desde la óptica de la transparencia, pues sólo si no se supera ese nivel pueden considerarse como fruto de una cláusula no incorporada ( artículo 4 de la Directiva 93/13 ).

Desde esa perspectiva, la cláusula no sólo no es transparente sino que es engañosa: la liquidación arroja que se aparenta establecer el inertes del 7% por todo un año, cuando el plazo de devolución (y por tanto, el único durante el cual se pueden devengar intereses remuneratorios) es de ocho meses.

Obsérvese que en la citada cláusula tercera, se dice únicamente que el principal 'devengará un interés fijo del SIETE POR CIENTO sobre dicha cantidad'. Si nada se dice, la idea general es entender el interés como anual, siendo el factor tiempo esencial para comprender el alcance por el consumidor del coste del servicio.

Y es en la propia escritura donde aparece que ese 7% se considera anual, pues, en la misma cláusula, al establecer las consecuencias de una posible devolución anticipada del préstamo se dice que no habrá rebaja 'de la suma total adeudada por los interese de un año al tipo pactado'.

Si se considera el interés como anual, el 7% del capital durante los ocho meses de plazo, arrojaría un importe de 2.664,80 euros, en lugar del de 3.997,20 euros que se menciona en la escritura. Esta última suma, si se refiere a los ocho meses, daría un tipo de interés muy superior: el 10,5% Por tanto, se ha enmascarado el real interés a cobrar, que no es el 7% sino el del 10,5% si se aplica a los 8 meses del plazo.

Es cierto que en la escritura se dice que ese 7% es el 'interés fijo' (y se destaca en negrita) pero en esta materia cuando se habla de interés fijo se contrapone al variable.

Si lo que se pretendía es calcular de antemano el precio del préstamo, no hacía falta recurrir a la técnica del interés, sino plantearla como remuneración alzada.

En todo caso, al consumidor se le ofrece el precio o coste de manera confusa, y por ello, la cláusula no puede entenderse incorporada.

Desde otra perspectiva, si no hay transparencia, conforme al artículo 4 de la Directiva 9/13 se puede entrar a conocer la abusividad.

Y en ese aspecto, ese interés, por la forma en que se ha establecido, es abusivo, por falta claridad ( artículo 80 a) del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios ), y además es desproporcionadamente alto para remunerar un préstamo con un cortísimo plazo de vencimiento y con la seguridad de una hipoteca constituida sobre un inmueble valorado por las partes en 120.000 euros. Y ello, aunque consten cargas anteriores, pues de éstas únicamente pueden considerarse las dos hipotecas constituidas a favor de una determinada entidad bancaria, y no la constituida en favor de LUMAFURESA, pues el propio prestamista había retenido, de lo prestado, la cantidad precisa para su cancelación, siendo así que, según el certificado de cargas aportado, esa carga sigue vigente, tema éste no planteado por la ejecutada, y que, en cualquier caso, como incumplimiento contractual, podrá plantearse en proceso ordinario si así le interesa a las partes.

Igualmente es abusivo el interés moratorio: supera el canon del triplo de interés legal que ha considerado reiteradamente esta Audiencia (desde el Acuerdo de 27 de septiembre de 2.013), o el del remuneratorio incrementado en dos puntos porcentuales, a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2.015 , para préstamos no hipotecarios, de modo que ha de entenderse que en los préstamos con garantía hipotecaria, el interés ha de ser incluso menor, pues hay mayores garantías en su cobro.

La consecuencia de la abusividad es la inaplicación de las correspondientes cláusulas, sin que se puedan moderar o integrar por el juez, ni quepa el recálculo conforme a la Ley 1/2013, pues no se trata de intereses vencidos tras la interposición de la demanda, sino antes de su ejercicio, de manera que, como nulas de pleno derecho, las referidas cláusulas no pueden producir efecto alguno.

Así pues, y desde la óptica de la abusividad única examinada en esta resolución, procede ordenar seguir adelante la ejecución únicamente por el importe del capital del préstamo.

DECIMO

TERCERO.- La estimación de la oposición, al menos en su petición subsidiaria, conlleva la imposición de costas al ejecutante ( artículo 561 en relación al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas del mismo ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Diana contra Auto dictado en fecha 11 de Febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid en proceso de ejecución hipotecaria nº 908/13, y revocando dicho Auto, estimamos la petición subsidiara de la oposición deducida por Doña Diana , de modo que, declarando, a los efectos de esta ejecución, abusivas las cláusulas por las que se establecen el interés remuneratorio y el interés de demora, fijamos como cantidad por la que ha de seguirse la ejecución, la de 57.102,80 euros, sin aplicación de una clase u otra de intereses.

Imponemos al ejecutante el pago de las costas ocasionadas en la tramitación de la oposición en primera instancia, y no hacemos imposición expresa de las ocasionadas en el presente recurso de apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales la Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por este auto, del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.