Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO trece DE MÁLAGA. INCIDENTE DE OPOSICIÓN A EJEUCICIÓN HIPOTECARIA NÚMERO 817/2014. ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 470/2015.
AUTO N° 259/2017
Iltmos. Sres. Presidente: Don José Javier Diez Núñez. Magistrado/as: Don Melchor Hernández Calvo. Doña Soledad Velázquez Moreno.
En la Ciudad de Málaga, a once de mayo de dos mil diecisiete. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga se siguió procedimiento de oposición a ejecución hipotecaria número 817/2014, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 5 de febrero de 2015 se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'Que debo desestimar la oposición a la ejecución formulada por el Procurador Sr. Bonet Texeira en nombre y representación de D. Indalecio y Da Elisa y en consecuencia: Continúese la ejecución despachada a instancia de la Procuradora Sra. Calderón Martín en nombre y representación de Unicaja Banco SA. con condena en costas a la parte ejecutada'.
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación la representación procesal de la parte ejecutada, oponiéndose a su fundamentación la adversa ejecutante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución'.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr don José Javier Diez Núñez
Fundamentos
PRIMERO.- El auto definitivo dictado en la anterior instancia y por el que se acuerda continuar adelante con la ejecución despachada en contra de los ejecutados don Indalecio y doña Elisa , es recurrido en apelación por la representación procesal de éstos interesando la revocación del mismo mediante el dictado de otro por el que se acuerde la exclusión de las cláusulas que detalla, en el sentido de que se tengan por no puestas en la escritura de préstamo hipotecario en las que fueron incluidas, junto con aquellas conexas con las mismas y concordantes por abusivas, imponiendo condena en costas a la parte ejecutante, argumentando para ello no compartir el motivo expuesto por el tribunal de instancia acerca de la cláusula relativa a intereses ordinarios en la que se establecen unos intereses mínimos (cláusula suelo), ya que el préstamo concertado se enmarca en el ámbito de la contratación de consumo, lo que determina la aplicación de las normativa tanto comunitaria como estatal, en concreto, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, del que caben destacar los artículos 3 , 4 , 59 , 80 , 82 y 83 , junto con la jurisprudencia comunitaria elaborada en interpretación de la Directiva 93/13/CEE en cuanto a criterios que deben tenerse en cuenta al analizar la abusividad de una determinada cláusula citando, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2000, 21 de noviembre de 2002, 26 de octubre de 2006, 4 de octubre de 2007, 4 de junio de 2009, 6 de octubre de 2009, 9 de noviembre de 2010, 17 de diciembre de 2009, 3 de junio de 2010.15 de marzo de 2012, 26 de abril de 2012, 14 de junio de 2012, 14 de junio de 2013, 21 de febrero de 2013, y 30 de mayo de 2013, debiendo tenerse en cuenta para la concreción de la abusividad de una cláusula (i) la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, (ii) todas las circunstancias que concurran en su celebración y especialmente los parámetros de la buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entere los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, (iii) constatar si se han respetado las exigencias de la buena fe a cuyo objeto el juez debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de na negociación individual, y (iv) medios de los que dispone el consumidor con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas, citando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 9 de mayo de 2013 , en la que se determina que la cláusula suelo define un elemento esencial del contrato, como parte inescindible del precio, procediendo en el caso de autos, denuncia, la declaración interesada de abusividad por no ser transparente, clara ni sencilla, habiendo dispuesto únicamente de la documental aportada con la demanda ejecutiva y el interrogatorio de una de las partes, sin que la entidad bancaria haya practicado ninguna prueba que acredite el cumplimiento del deber de transparencia, esto es, que se ha limitado a alegar que sí informó, pero, no hay ninguna prueba que verifique su cumplimiento ni ningún email, documento firmado ni tan siquiera en el acto de la vista acudió el director de la sucursal para dar su versión, aparte que de ser el clausulado concreto, sencillo, accesible y legible, con posibilidad de comprensión directa, ello, no obstante, según indica el propio Tribunal Supremo, no es suficiente, debiendo abordarse otros parámetros de transparencia material, no solo formal o de validez, sin que conste que se hayan realizado simulaciones de escenarios diversos, ni que se haya dado una información específica sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia, al menos a corto plazo, hallándose la cláusula en un contexto de otras informaciones o condiciones contractuales exhaustivas que en cualquier caso dificultan su identificación, procediendo por ello la declaración de inadmisión a trámite de la demanda formulada con fundamento en el referido título ejecutivo, por cuanto la entidad acreedora ha liquidado la obligación pactada entre las partes con base a una cláusula que considera debe ser declarada abusiva.
SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los concretos y específicos términos expresados en síntesis en el fundamento anterior y teniendo en consideración que la disconformidad de la recurrente se limita, exclusivamente, a oponerse a la motivación judicial concerniente a la declaración de no abusividad de la cláusula suelo, aquietándose a los restantes motivos que opusiera en su escrito fechado a 1 de octubre de 2014, procede traer a colación recordar que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que el ciudadano debe estar confiado en que podrá contratar bienes y servicios sin tener que sortear continuas trampas contractuales en las que se le otorgan ventajas al predisponente o se impongan obligaciones al adherente que no sean razonablemente previsibles atendida la naturaleza del negocio y que no le son fácilmente localizables por su general falta de formación jurídica, ya que lo contrario sería obligarle, cada vez que quiera contratar un bien o servicio, a realizar un recorrido general por todos los ofertantes de los mismos, no ya para contratar la oferta más ventajosa en cuanto a calidad y precio, sino incluso para encontrar aquel oferente que ofreciera una regulación de la relación contractual respetuosa con los principios de la buena fe contractual, lo que se podía considerar a todas luces una carga injustificada, y en plena observancia al equilibrio de las prestaciones, esencial para evitar que la predisposición de condiciones generales provoque un desplazamiento de los riesgos del predisponente al adherente, teniendo a aquél en un plano de superioridad frente al segundo, habiendo sido en los últimos años práctica generalizada en la contratación de préstamos hipotecarios a interés variable celebrados la inclusión de las conocidas como 'cláusulas suelo' ('tasa piso' como es conocida en otros países) y 'cláusulas techo', con las que queda establecido un tipo mínimo y máximo aplicable en todo caso, con independencia de las variaciones del tipo de interés de referencia, lo que ha venido a significar, debido a las sucesivas fluctuaciones a la baja del valor de euribor, sobre todo desde 2009, que esas cláusula perjudicaran a los consumidores y usuarios de servicios bancarios, impidiéndoles beneficiarse de dichas bajadas, aún habiendo llegado el euribor a mínimos históricos, de manera que baje lo que baje, como poco habrá pagado y estará pagando lo que marque la cláusula suelo, sin repercusión alguna de las bajadas en la cuota de cada mes, teniendo en cuenta para ello que en los últimos años los tipos de interés han experimentado un considerable descenso, del 5,248% en octubre de 2008, se pasó al 1,245% en 2009 hasta bajar a un mínimo de 1,215% en marzo de 2010, lo que representa, a primera vista, producir un desequilibrio entre la cláusula suelo y la techo, ya que el límite mínimo de tipo de interés se fijan en unos porcentajes desproporcionados, por lo que resulta evidente que esto produce un desequilibrio entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes, pues por una parte mientras que la cláusula suelo se ha activado en varias ocasiones durante la vida del préstamo, no así la cláusula techo, quedando la misma muy lejos del máximo alcanzado por el índice de referencia, siendo improbable que dicho máximo se alcance, suponiendo una más que evidente falta de reciprocidad en los contratos y la obvia mala fe que preside la actuación de las entidades financieras por la imposición de un instrumento de cobertura de riesgo irreal determinante de la declaración de nulidad de tales cláusulas suelo por abusivas, cuestión que no ha sido de exclusiva controversia judicial, sino también tratada en informe del Banco de España a petición de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, motivado por la moción aprobada en el Pleno del Senado por la que instaba al Gobierno a actuar frente a las prácticas abusivas de las entidades de crédito en relación a la revisión de las cuotas hipotecarias, informe que fue publicado en el BOCG, Senado, de 7 de mayo de 2010, en el que, entre otros extremos recoge que '... son precisamente estas cláusulas (suelo) las que, últimamente, han suscitado dudas acerca de su legalidad, ante la posibilidad de ser consideradas abusivas, en la medida en que impiden a los prestatarios vinculados por este tipo de pactos, beneficiarse en toda su amplitud de las bajadas de tipos que se han originado en la actual coyuntura económica', si bien sus conclusiones van encaminadas en dirección contraria a la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios cuando pasa por determinar que la eliminación de las cláusulas suelo en las hipotecas, supondría un impacto tan tremendo para el sector, que bancos y cajas no podrían generar el suficiente beneficio para cubrir las provisiones por morosidad, lo que se traduciría en pérdidas en las cuentas de resultados de numerosas entidades, lo que es abordado a nivel europeo por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 en donde se viene a declarar que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta(ba) a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor, recordando el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar, incluso de oficio, en el análisis de aquellas cláusulas que considera abusivas, aunque tal carácter abusivo no hubiese sido invocado, sentencia que en la cuestión que nos interesa se puede sintetizar en los tres siguientes apartados (i) que el juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello - S. de 4 de junio de 2009-, (ii) que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información; habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6º, apartado 1º, de dicha normativa dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, y (iii) que, según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, siendo que en este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, dejando pues claro que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva que figura en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula, indicaciones las expuestas que el legislador patrio acoge con el dictado de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social, en la que en su Capítulo III se recoge la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia, de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideraciones abusivas; cláusulas éstas que deben considerarse como 'condiciones generales de la contratación', pues habiendo venido defendiendo las entidades financieras la tesis de tratarse de estipulaciones negociadas individualmente, no impuestas al consumidor, fruto de su decisión reflexiva en el proceso de contratación, al igual que las restantes condiciones financieras del préstamo hipotecario, argumento que no se ajusta a la realidad, ya que, en términos generales, cabe decir que para poder afirmar que se está en presencia de una condición general de contratación, tres son los condicionantes a tener en cuenta, (a) que ha de haber un equilibro entre las partes, sin que pueda haber preeminencia de ninguna sobre la otra, (b) que no son algo negativo, es decir, son útiles y necesarias para la contratación en masa y para la economía, porque configura el producto o servicio que se vende en base a unos costes preestablecidos y más competitivos, tratándose de evitar abusos, y (c) que no están destinadas a ser negociadas, pero deben reunir ciertas características: (i) han de ser legibles, (ii) compresibles, (iii) accesibles por el consumidor, (iv) no pueden ser abusivas, (v) ni contrarias a la buena fe, (vi) debiendo quedar redactadas en forma transparente, (vii) con claridad, (viii) precisión (ix) concreción y (xi) sencillez, debiendo venir dada la respuesta a la cuestión en función de la literalidad del artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación , que pasa a definirlas como 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancia, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos', siendo lo cierto que estas cláusulas suelo, por lo general, no son objeto de la libre negociación ni fruto exclusivo de la misma, sino que vienen predispuestas e impuestas en la normalidad de los casos, resultando la excepcionalidad su variación y negociación particular, sin que el prestatario haya podido influir en la misma, debiendo aceptarla y adherirse a ella si quiere el servicio, de ahí que la falta de negociación individual de las cláusulas financieras de las escrituras de préstamo hipotecario resulta no sólo de la notoriedad general que exime a quien alega la circunstancia de la carga de su acreditación de conformidad con el artículo 281.4 de la Ley Procesal Civil , sino de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, cuyo artículo 5º contempla la emisión por la entidad bancaria de una oferta vinculante, y cuyo artículo 7º concede al prestatario la facultad de examen durante tres días del proyecto de escritura, lo que revela sin lugar a dudas que la redacción de éste recae sobre la entidad, sin posibilidad alguna de negociación de las cláusulas contenidas en el mismo, sin que la intervención de fedatario público en el otorgamiento de la escritura de constitución del préstamo hipotecario suponga que la negociación del clausulado sea individual, ni venga a suplir la falta de negociación individual, siendo hecho notorio que las escrituras de esta naturaleza, más cuando la parte prestataria es consumidor, se redactan en las notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las resoluciones en las que los tribunales españoles declaran la nulidad de las condiciones contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios - TS. 1ª SS. de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011-, cabiendo afirmar que la histórica y salomónica sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) 241/2013 , de 9 de mayo, que no dejado a ningún operador jurídico indiferente al moverse en el delicado terreno de las arenas movedizas de la seguridad jurídica, dejando insatisfechos los intereses de las dos partes litigantes, y que por algún sector doctrinal se cuestionaba su grado de constitucionalidad, en sus fundamentos jurídicos 137° y 138° expresa que para que una cláusula tenga la condición de general debe reunir los siguientes requisitos Io) Contractualidad. Se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; 2º) Predisposición. La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; 3º) Imposición. Su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula, y 4º) Generalidad. Las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negocíales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse, en tanto que, por su parte, el apartado 138°, como continuidad del anterior, determina que para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: la autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias, y que el adherente sea un profesional o un consumidor, resolviendo afirmativamente la comentada sentencia que las cláusulas suelo tienen la consideración de condición general de la contratación al ser impuestas y no negociadas individualmente con el consumidor y que, aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez, lo que reconduce el discurso al estudio como segunda cuestión a abordar la relativa a la consideración o no de dichas cláusulas como abusivas, señalando el Tribunal Supremo que para dar respuesta a ello se debe atender a los siguientes requisitos (a) que no se haya negociado individualmente, (ii) que produzcan un perjuicio al consumidor, y (c) que conlleve un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Llegados a este punto, volviendo nuevamente a la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que, según expone, tiene como finalidad primordial garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, señala en su artículo 7.3.2, apartado c), que en el caso de préstamos a tipo de interés variable, se deberá advertir expresamente al prestatario la circunstancia de haberse establecido límites a la variación del tipo de interés, en particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, siendo este precisamente el problema que plantean las cláusulas suelo y techo, ya que no guardan semejanza o la debida proporción que debiera, y, por su parte, el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ', disponiendo en su apartado 4º que 'en todo caso, son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive... c) Determinen la falta de reciprocidad en el contrato ', y conforme a su apartado 3º 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto de contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa ', cabiendo resumir la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo acerca de las cláusulas suelo en los siguientes consideraciones: 1ª) Que las cláusulas suelo son lícitas. La imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito pues, como ya venía a establecer la sentencia de 18 de junio de 2012 , constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación, con su régimen y presupuesto causal propio y específico; 2ª) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas; 3ª) Que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes; 4ª) Que, su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado; 5ª) Que, la condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos, sino en la falta de transparencia; 6ª) Que, la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en su apartado 225; 7ª) Que, no consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994; 8a) Que, la finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE, a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones; 9ª) Que, la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, permite la sustitución del acreedor, y 10ª) Que es notorio que la retro actividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, aspecto éste sobre el que posteriormente entraremos en análisis.
TERCERO,- Una de las razones por las que se venía excluyendo la posibilidad de analizar las cláusulas suelo como abusivas obedecía, y así lo recogía la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de 7 de octubre de 2012 , en la consideración de que dicha cláusula forma parte del precio y que, por tanto, forma parte de los elementos esenciales del contrato, por lo que no pueden quedar sujetas al control de abusividad establecido en la legislación de consumidores y usuarios, tesis que debe ser rechazada a partir del momento en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado que el carácter de elemento esencial del contrato que cupiese atribuir a determinada cláusula, no constituía impedimento alguno para que la misma fuese sometida al control de abusividad - S. de 3 de junio de 2010 (Caja Madrid & Ausbanc)-, cuestión sobre la que la sentencia (Pleno) del Tribunal Supremo de 9 de mayo 2013 se pronuncia afirmando no existir duda de que la cláusula suelo es una condición general de la contratación y que es un elemento esencial del contrato, pero que ha de pasar el doble filtro de control en su transparencia por un lado, el de que la cláusula sea clara en sí misma y cómo se incorpora al contrato, y un segundo nivel, relativo a comprobar si cumple el requisito de comprensibilidad real, es decir, debe acreditarse por la parte demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada a sus clientes del significado jurídico y económico que para ellos podía derivarse de la inclusión de la cláusula en el contrato, si sabían de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, fijando para ello en su fundamento jurídico número 225° cuál es el test de transparencia que deben superar dichas cláusulas. Recuérdese el especial deber de información que debe adornar la contratación bancaria y las actuación de las entidades financieras en general, en el sentido de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan en dicho sector de la actividad económica, por la especial complejidad del sector financiero y la contratación en masa, pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación, y así en la comentada sentencia se dice que en el caso no son transparentes porque: 1º) El contrato se presenta bajo la apariencia de un simple contrato de préstamo hipotecario a interés variable, sin advertir sobre la presencia de un umbral mínimo ('cláusula suelo') por debajo del cual el consumidor no se beneficiará de la eventual disminución del índice de referencia; 2º) Como contrapartida a la cláusula suelo, no se fije un límite al alza ('cláusula techo') que proteja al consumidor frente a posibles subidas del índice de referencia; 3º) La cláusula esté incluida entre una importante cantidad de información, predispuesta de tal forma que dificulte su localización; 4º) No existan ejemplos o simulaciones que permitan comprender en qué casos se activa la cláusula y las consecuencias que ello acarrea (párrafo 225 b); 5º) Falte una explicación clara sobre el coste comparativo de dicho producto respecto de otros (párrafo 225 d), y 6º) En la fase precontractual no se hubiese informado suficientemente al consumidor en aras a permitir que el mismo tenga un conocimiento efectivo sobre la cláusula suelo (párrafo 256). No se considera que se adquiere un conocimiento efectivo por la mera lectura del contrato por parte de un notario, siendo de destacar que en el posterior auto dictado el 3 de junio de 2013 aclaratorio de la sentencia 241/2013 se detalla que para apreciar falta de transparencia basta con que uno de los descritos supuestos concurra de forma clara, siempre que ello no sea un hecho aislado del resto de circunstancia que hubiesen presidido la contratación; sentencia de nuestro Tribunal Supremo que a decir de la doctrina implica un salto cualitativo muy importante en el modo de entender el deber de información en la contratación bancada, pues exige que el cliente antes de la celebración del contrato tenga un perfecto conocimiento de la cláusula suelo, de su trascendencia y de su incidencia que sobre el coste real del crédito podía tener.
CUARTO.- Las cláusulas suelo, por tanto, en principio, deben considerarse como lícitas, pero siempre y cuando sea superado el test de transparencia exigido, conforme al cual se impone al prestatario tener que saber lo que está firmando, lo que supone analizar caso por caso, advirtiendo el informe del Banco de España publicado en el BOCG (Senado) de 7 de mayo de 2010 esa importante incidencia diferencial existente entre la cláusula suelo y techo cuando literalmente dispone que 'en todo caso, y sean cuales sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo cierto es que, en la mayoría de los casos, no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos.... En consecuencia, las acotaciones al alza, pese alcanzar una parte significativa de la cartera, no tienen, en general, virtualidad como mecanismo de protección real y efectiva frente a incrementos de tipos de interés. De hecho, muchas de las entidades que aplican límites simultáneos, también ofrecen a la clientela otros productos específicos para la cobertura de este riesgo', y así, como se dijera anteriormente, para poder llegar a la conclusión de que una cláusula suelo que, en principio, no es ilícita, es abusiva, deben concurrir una serie de presupuestos, tales como (a) que esté predispuesta por el banco, (b) que no haya negociación de la misma, (c) que se impone, (d) que a los prestatarios no se les ofrecieron diversas opciones a la hora de contratar el préstamo, (e) que no se les facilite una copia de la escritura antes de ir al notario (f) que si bien durante el acto de la firma ante el Notario se leyera la escritura, no conste se hiciera alusión a la cláusula suelo y se les explicara a los prestatarios lo que significaba (g) que por la entidad financiera no se diera la posibilidad de modificar las condiciones, ni presentar ningún ejemplo en el que se advirtiera lo que podía representar la cláusula suelo bajo diversos escenarios de tipos de interés, en forma de variación de la cuota mensual y (h) que los prestatarios sólo adviertan los perniciosos efectos de la cláusula suelo cuando, ante la bajada del euríbor, comprueban que la cuota mensual seguía sin variar.
QUINTO.- Haciendo una interpretación estricta del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se está en presencia de una cláusula abusiva cuando no ha sido negociada individualmente, que va en contra de las exigencias de la buena fe, y que causa, en prejuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; 'buena fe' que debe ser entendida como un criterio de valoración de determinadas conductas, que tienen en cuenta no sólo la honradez subjetiva de la persona, sino, principalmente, las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el tráfico jurídico, debiendo ser entendida en la forma en que se configura en el artículo 1258 del Código Civil , disponiendo la Sala Primera del Tribunal Supremo (i) en sentencia de 25 de julio de 2001 que 'la buena fe de este artículo no se refiere a la buena fe subjetiva (creencia, situación psicológica), sino a la objetiva (comportamiento honrado, justo) a la que alude el artículo 7 de este Código , que consagra como norma el principio general de derecho de ese nombre', (ii) en la de 6 de marzo de 1999 que 'la buena fe contractual en sentido objetivo consiste en dar al contrato debida efectividad para que se realice el fin propuesto, lo que exige comportamientos justos, adecuados y reales', y (iii) en la de 25 de enero de 2008 que 'las obligaciones nacen de los contratos y son regla de conducta para las partes, en los términos en que hayan sido establecidas, dentro del ámbito de la autonomía privada, pero precisamente se trata de determinar el sentido y el alcance de la obligación o compromiso de permanencia como límite de la facultad general de causar baja voluntariamente, lo que no deriva exclusivamente del tenor literal de la obligación, sino que el contrato genera las consecuencias no sólo previstas en el tenor literal, sino que sean coherentes con la buena fe, los usos y la ley ( artículo 1.258 CC ) ', pero llevada a un momento anterior al de los efectos del contrato, al de la perfección del mismo, de tal forma que como consecuencia de lo pactado en una estipulación se genere un desequilibrio contractual injustificado y favorable a la parte más fuerte, es decir, a las entidades financieras, sin causa de justificación alguna, existirá carencia de esa buena fe objetiva que implica un comportamiento honrado y justo de cara a los clientes; presupuesto éste el de la buena fe que se considera incumplido a partir del momento en el que el artículo 80.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , indica que las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios, deberán cumplir, entre otros requisitos 'buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'.
SEXTO.- Fijadas las anteriores pautas a seguir para la decisión de la cuestión controvertida, considera el tribunal de alzada que si bien es cierto que la controvertida cláusula suelo aparece en la escritura de ampliación y novación de 21 de junio de 2011, la cual trae causa de la escritura anterior de 19 de julio de 2006, no lo es menos que se consigna en la última en la estipulación 3ª que 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario, será inferior al 4,50 por ciento nominal anual', cláusula -suelo- contractual que, en concreto, reúne todos los condicionantes para ser declarada abusiva, puesto que la entidad prestamista no llega a justificar cumplidamente haber facilitado la oportuna información acerca de su funcionamiento como definitoria del objeto principal del contrato, figurando en un segundo plano carente de relevancia dentro de lo que no deja de ser un complejo entrado negocial, no llegando a superar el control de transparencia que le ha sido exigido en todo momento, que, en absoluto cabe entender superado por el hecho de que aparezca redactada en 'negrita ', sin más, pues así, en tales términos, aparecen en el propio instrumento otros pactos más sin que por ello quepa considerar que quienes aparecen como prestatarios queden debidamente informados de los derechos que les asisten en su condición de consumidores, bastando con haberse incumplido a la baja en el interés con varias cuotas para que ya, per se, la indicada cláusula no tenga operatividad, con efectos, en todo caso, desde el mismo momento de la concertación de la escritura pública del préstamo hipotecario, es decir, con efectos retroactivos, por cuanto que la polémica suscitada en torno a este problema al día de hoy queda superada, habida cuenta que cuando se somete a decisión judicial una cláusula incluida en un contrato entre una entidad financiera y un consumidor, se está en presencia de una relación contractual privada en la que la legislación aplicable al hecho jurídico de la nulidad de una obligación, aunque sea por la aplicación de una normativa sectorial, que es lo que decretara el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , es el artículo 1303 del Código Civil , presentándose como una excepcionalidad a la regla general en materia de retroactividad en la declaración de nulidades contractuales, por cuanto que dispone la indicada norma que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', lo que implica la aplicación del principio de 'restitutio in integrum', o lo que es lo mismo, la devolución de las cantidades cobradas anteriormente, consecuencia lógica e ineludible de toda nulidad, lo que se puede sintetizar diciendo que lo que es nulo no produce efectos; regla con la que se trata de evitar el enriquecimiento injusto, sin que sea necesaria petición expresa de parte, ya que se trata de una obligación que nace 'ex lege' - TS. 1ª SS. de 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , 4 de diciembre de 2008 y 11 de febrero de 2003 - en virtud del principio 'iura novit curia', constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia - TS. 1ª S. de 8 de noviembre de 1999 - sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido - TS. 1ª SS. de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 .- por lo que no cabe apreciar vicio de incongruencia -TS. 1ª SS. de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 9 de noviembre de 1999 , 11 de febrero de 2003 y 22 de junio de 2006 - y aunque el legislador preveyera la aplicación de la mencionada norma sustantiva para los casos de contrato de compraventa, es lo cierto que la jurisprudencia se ha encargado de declarar su aplicabilidad a todos los contratos en los que se declare la nulidad, debiendo condenarse a las partes a la restitución de lo percibido por el contrato - TS. 1ª SS. de 10 de junio de 1952 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 y 9 de noviembre de 1999 -, siendo de alcance no sólo a los contratos anulados, sino también a las cláusulas de los mismos cuando los contratos pueden subsistir sin aquéllas. Por tanto, la regla general, es que la cosa ha de ser restituida con sus frutos, entendiendo por tales los frutos líquidos una vez descontados los gastos para evitar el enriquecimiento injusto, siendo la finalidad esencial conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra - TS. 1ª SS. de 26 de julio de 2000 , 11 de febrero de 2003 , 22 de abril de 2005 , 6 de julio de 2005 y 23 de junio de 2008 - consecuencias de tal declaración de nulidad en las que no cabe establecer diferenciación alguna entre nulidad absoluta o relativa - TS. 1ª S. de 6 de septiembre de 2006 -, disponiendo sobre tal particular la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2008 , con cita de las anteriores de 17 de junio de 1986 y 5 de febrero de 2002 que 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex mine' sino 'ex tune ', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos...' y a mayor abundamiento expresa la sentencia 118/2012, de 13 de marzo , que '(...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'conditio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'. decisión la adoptada ab initio, por nuestro Alto Tribunal que pasa por ser superada al día de hoy, ya que si bien en la sentencia de Pleno de fecha 25 de marzo de 2015 , estableció que 'la Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación de su doctrina a los actores afectados directamente por la misma, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión', añadiendo que 'sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo(se refiere a la STS 13/5/2013 , recogiendo su parágrafo 282 que 'como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado' y que, 'además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido(se refiere a los efectos de la nulidad y por ende de la devolución de cantidades), que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la Uñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato', por lo que 'con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva', acuerda 'teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico ( Art. 9.3. CE ), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido' y que'una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia ' de manera que 'si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada', fijando como doctrina 'que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.
SÉPTIMO,- Sin embargo, en tal estado de cosas, el día 21 de diciembre de 2016, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado con toda claridad sobre la solución fijada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, considerándola incompatible con el derecho de la Unión Europea, fijando en sus conclusiones que 'el artículo 6, apartado 1 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3.1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión (...). Por lo que, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013, de lo se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo, así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU: C: 2013 164, apartado 60), por lo que en tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI. C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70), cabiendo concluir de todas las consideraciones anteriores que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
OCTAVO.- A la vista de lo anterior, procede aplicar lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como entrar a examinar las consecuencias que dicha declaración de nulidad produce en la presente ejecución hipotecaria, viniendo manteniendo este tribunal de alzada sobre el particular que el artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que se acordará el 'sobreseimiento' de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución, mientras que en otro caso se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva, resultando evidente que la cláusula que hoy es declarada nula ha determinado la liquidación del saldo deudor que fue notificada a la ejecutada y dicha liquidación deviene claramente errónea, pues ni eran correctas las cuotas adeudadas, ni el importe del principal, ni el de los intereses, porque el recálculo derivado de la nulidad de la cláusula suelo afecta a todo el cuadro de amortización, de ahí que estimando que dicha liquidación es errónea y fundamentó la ejecución, por imperativo legal deberá procederse al sobreseimiento de la misma. Esto es, la ejecutante ha iniciado el procedimiento dando por vencido un préstamo, derivando dicho vencimiento del impago de cantidades cuyo importe fue calculado de conformidad con una cláusula que ha sido declarada nula. En definitiva, debemos concluir que la nulidad de una cláusula suelo impide tener acreditado un incumplimiento del deudor con la gravedad necesaria para permitir un vencimiento anticipado y con él, el inicio de la ejecución hipotecaria.
NOVENO.- Dadas las dudas de derecho que en la práctica al día de hoy vienen planteando la interpretación de las cláusulas contenidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Indalecio y doña Elisa , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bonet Texeira, contra el auto de cinco de febrero de dos mil quince, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga , en incidente de procedimiento de ejecución hipotecaria número 817 de 2014, revocando íntegramente el mismo, debemos acordar y acordamos declarar la nulidad de la cláusula tercera de la escritura de ampliación y novación de veintiuno de junio de dos mil once, por la que se establecía como intereses mínimos los del 4,50%, procediendo el sobreseimiento de la ejecución que se despachara, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, contra el que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de este auto, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.
