Auto Civil Nº 270/2004, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 65/2003 de 27 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 65 de 2003

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón

Juicio Modificación de medidas número 176 de 2002

A U T O NÚM. 270 de 2004

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña CRISTINA DOMENECH GARRET

En la Ciudad de Castellón, a veintisiete de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el Auto dictado el día treinta de julio de dos mil dos por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón en los autos de Juicio Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el número 176 de 2002

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Luis , representado por la Procuradora Doña Carmen Rubio Antonio y defendido por el Letrado Don Enrique Bellido Gasch, y como apelados, Doña Lázaro , representada por la Procuradora Doña Ana Capdevila Ibáñez y defendida por la Letrada Doña Sonia Martí Vicent y el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal Jefe D. Javier Arias Ochoa.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas complementarias al divorcio planteada por el procurador de los Tribunales Dña. Carmen Rubio en nombre y representación de D. Luis contra D. Lázaro debo reducir a 300,51 euros el importe de la pensión que en concepto de alimentos debe abonar el actor a su hijo Rogelio ; y todo ello sin verificar condena en costas.- ".

SEGUNDO.- Notificada dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Don Luis , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte resolución revocando la apelada y dando lugar a lo instado por esta parte en el suplico del escrito de demanda.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando la confirmación de la resolución de instancia, condenando en costas al apelante. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia de fecha 3 de marzo de 2003 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, remitiéndose los autos originales al Juzgado de procedencia. Por Providencia de fecha 2 de septiembre de 2004 se tuvieron por recibidos los autos que fueron unidos por cuerda floja al rollo y se tuvo por parte al Ministerio Fiscal., y por Providencia de fecha 14 de octubre de 2004 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de octubre de 2004, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se dirán:

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el demandante, Luis , contra la sentencia dictada por el Juez de Instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas complementarias al divorcio, reduciendo a 300'51 euros el importe de la pensión que en concepto de alimentos debe abonar el actor a su hijo Rogelio .

Alega para ello que el hecho de que el padre haya contraído nuevo matrimonio y el nacimiento de un nuevo hijo han mermado sus posibilidades, no siendo este hecho tenido en cuenta en la sentencia de instancia y añade que dada la remuneración económica del hijo, superior a la pensión de alimentos se evidencia que la necesidad de dicha pensión ha desaparecido, siendo suficiente la cantidad que percibe, 500 euros, para cubrir sus necesidades.

Destaca el hecho de que el actor no tiene que sufragar las necesidades de la madre, originados por haber tenido que dejar de trabajar para atender a sus padres, sin que sea razón bastante para mantener la pensión el hecho de que el hijo manifestara que continuará sus estudios cuando pueda dejar de trabajar, considerando que su incorporación al mercado laboral ha sido definitiva.

SEGUNDO.- Como ya hemos afirmado en anteriores resoluciones de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón (Sentencias nº 642 de 28 de diciembre de 2001 y nº 147 de 15 de mayo de 2002 ) la modificación de las medidas complementarias "requiere la sustancial alteración de las circunstancias existentes al tiempo de adoptarse aquellas, tal como exigen los artículos 90, 91 y 100 del Código Civil , bien que este último referido únicamente a la pensión compensatoria contemplada en el artículo 97 del citado cuerpo legal . Esto es, se exige que la situación existente al fijarse tales medidas y anterior al correspondiente acuerdo judicial, con posterioridad al mismo haya sufrido tales cambios -que no basta que sean de cualquier entidad, sino que deben ser sustanciales- que razones de justicia, tenidas en cuenta por el legislador, impongan la modificación de aquellas, adecuando su contenido a las alteraciones devenidas con posterioridad, que habrán de ser en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas los hechos constitutivos y en que fundamente su pretensión quien solicite el cambio."

Aplicando dichos criterios al caso enjuiciado debemos analizar primeramente que incidencia tiene el hecho de que el padre haya contraído nuevo matrimonio del que ha tenido un nuevo hijo.

Nuevamente debemos recordar lo que al respecto decíamos en la segunda sentencia citada en cuanto a la incidencia que puede tener el nacimiento con posterioridad de un hijo del obligado al pago de la pensión de alimentos, cuando razonábamos que "El advenimiento de un nuevo vástago y el nacimiento a partir de ello frente al mismo de las obligaciones inherentes a la patria potestad a que se refiere el artículo 154.1 del Código Civil (alimentarle, educarle y procurarle una formación integral) genera el surgimiento de una nueva carga que es susceptible de incidir naturalmente en las anteriormente vigentes. Ha de constituir punto de partida el que las disponibilidades económicas del o de los obligados se deben distribuir equitativamente entre los varios hijos, pues todos tienen iguales derechos ( art. 39.2 de la Constitución ), pero no que se haga de peor rango a los habidos en el primer matrimonio y se descuiden las atenciones debidas a los mismos.

Tiene dicho la Sección Primera de esta Audiencia Provincial (SS 339 de 12/12/95 , núm. 56 de 17/12/97 y núm. 421 de 27/10/97 , siendo Ponente de las mismas quien lo es de ésta) que no es únicamente que el nacimiento de un hijo no haya de afectar a cargas familiares preexistentes. Se trata en realidad de que la obligación que supone la atención al mismo se ha colocar en relación con las anteriores cargas y afectará a las mismas en función de la prevalencia de los intereses a proteger. Así, podrá afectar a las atenciones debidas a hijos anteriores e incluso determinar la reducción de las mismas a fin de igualar las antiguas y la nueva, por la simple razón que nace del principio de igualdad entre todos los hijos, que no solamente se desprende del artículo 108 del Código Civil , sino que se proclama por el artículo 39.2 de la Constitución . Si a ello se añade el carácter público de los deberes inherentes a la patria potestad que recoge el artículo 154 del Código Civil , resulta evidente que no ha de establecerse discriminación alguna en las atenciones a prestar a los diversos hijos que pueda venir determinada por una especie de preferencia por razón del tiempo. Y, por contra, si entre los hijos prima el criterio de igualdad, es claro que la atención a sus necesidades es obligación prevalente a la cobertura de las de la ex-esposa que significa la pensión compensatoria que, además, carece del carácter de orden público que envuelve aquella obligación, sin que a este respecto sea baladí, cuando menos por vía analógica, que al regular los alimentos el artículo 145 del Código Civil anteponga la satisfacción de los debidos a los hijos sometidos a la patria potestad a los que pueda reclamar el cónyuge."

Analizando las circunstancias del caso, tenemos que la obligación del pago de la pensión que originariamente se estableció en 62.000 pesetas (en la actualidad 73.529 pesetas) se pactó en el convenio regulador que fue aprobado en la sentencia de separación de fecha 11 de enero de 1994 , pensión que en iguales términos con posterioridad se mantuvo en la sentencia de divorcio de fecha 3 de julio de 1996 .

El padre volvió a contraer nuevo matrimonio en fecha 21 de diciembre de 1996 y nació su nuevo hijo en fecha 27 de agosto de 1998, habiéndose interpuesto la demanda de modificación de medidas el día 27 de febrero de 2002, casi cuatro años después de haber tenido el hijo de su actual matrimonio, lo que evidencia que el padre a pesar de esta nueva carga familiar podía continuar abonando la pensión que el mismo pactó en un convenio regulador, ya que lo ha estado haciendo sin objeción alguna durante todo este tiempo, por lo que no podemos entender que el nacimiento de un hijo sea una alteración sustancial que en el presente supuesto haga disminuir los medios de quien debe prestar la pensión alimenticia impidiéndoselo o dificultándose de forma que no sea posible dicha prestación.

Debemos por ello centrarnos en la segunda cuestión que se plantea como alteración sustancial, consistente en que el hijo de los litigantes, Darío , haya comenzado a trabajar.

Este hecho ha resultado plenamente probado con la declaración de la madre y del propio hijo y con la certificación de la Seguridad Social en la que consta que tuvo un primer contrato que duró desde el día 1 de febrero de 2001 hasta el 31 de enero de 2002 y que con posterioridad suscribió un nuevo contrato en fecha 4 de febrero de 2002, y en el que en el día de la certificación de vida laboral, 14 de junio de 2002, todavía continuaba de alta.

También conocemos por las nóminas aportadas y por las propias manifestaciones del hijo que su salario es cercano a los 500 euros mensuales.

Es cierto que la circunstancia por la que el hijo ha empezado a trabajar, según se ha demostrado en prueba testifical y con el interrogativo de la madre, es el hecho de que ésta última tuviera que dejar de trabajar para atender a su propio padre y precisaran otros ingresos para subsistir.

En estas circunstancias entendemos que si bien es cierto que el demandante no tiene obligación de contribuir al mantenimiento de quien fuera su esposa, la demandada Sra. Lázaro , sin que el objeto del debate sea una pensión compensatoria, también es cierto que al verse la misma privada de ingresos y ser obligación de ambos progenitores contribuir al mantenimiento de su hijo, deberá ser el otro cónyuge quien continúe prestando siquiera una pensión mínima para el mantenimiento del hijo.

La cantidad que percibe este por su trabajo es superior a la que el padre le abonaba como pensión, 500 euros frente a 441'92 euros, pero hay que tener en cuenta que con ese dinero no puede en exclusiva hacer frente a todos los gastos que puede tener, de vivienda, alimentación, vestido etc., sin que a diferencia de lo que ocurría antes, la madre pueda también contribuir con sus ingresos a dicho mantenimiento.

El hijo además ha dejado sus estudios por una razón muy concreta, por la necesidad de tener un salario, estudios que manifiesta querer continuar, lo que si bien no es una certeza si que indica unido a lo antes expuesto, que continúa siendo dependiente por lo menos en parte de sus progenitores y que por ello deberá el padre, mientras no varíen sustancialmente las circunstancias, continuar seguir abonándole la pensión de alimentos, si bien el importe de la misma entendemos que, en atención a las circunstancias mencionadas, debe ser aún minorado más, fijando en la suma de 250 euros la cantidad que mensualmente debe abonar con los incrementos pactados por las partes en el convenio regulador suscrito, donde expresamente ya se estableció que la pensión se haría efectiva hasta que el hijo alcance la independencia económica, hecho que se ha entendido que aún no ha sucedido.

No consideramos que deba establecerse ningún periodo de abono del pago de la pensión, ya que es incierto el momento en el que el hijo adquirirá dicha independencia.

Se estima en consecuencia parcialmente el recurso de apelación en el único sentido de establecer como importe de la pensión la cantidad de 250 euros.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada dada la naturaleza de la cuestión sometida a debate y ante la estimación parcial de la demanda, no se realiza expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Luis , contra el Auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha treinta de julio de dos mil dos, en autos de Juicio Modificación de Medidas seguidos con el número 176 de 2002 , REVOCAMOS la resolución recurrida en el único sentido de establecer en la cantidad de 250 euros el importe de la pensión que el actor debe abonar a su hijo Rogelio , con los incrementos fijados en el convenio regulador.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se realiza expresa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.