Auto CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 48/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00031/2018
Modelo: N10300
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924387194//924388764//924388765//FAX
924388766
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Equipo/usuario: FAM
N.I.G. 06011 41 1 2017 0000105
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMENDRALEJO
Procedimiento de origen: ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000007 /2017
Recurrente: Pascual , Teodora , Visitacion , María Cristina , Adela , Alicia , Antonieta ,
Bibiana , Secundino , Teodosio , SAPROVE PROD. INMBILIAR SAPROIN S.L. , S.L. DE PRODUCTOS
VEGETALES , María Cristina
Procurador: MARIA DEL CARMEN ROSADO VEGA, MARIA DEL CARMEN ROSADO VEGA , MARIA
DEL CARMEN ROSADO VEGA , , MARIA DEL CARMEN ROSADO VEGA , MARIA DEL CARMEN ROSADO
VEGA , MARIA DEL CARMEN ROSADO VEGA , MARIA DEL CARMEN ROSADO VEGA , MARIA DEL
CARMEN ROSADO VEGA , MARIA DEL CARMEN ROSADO VEGA , MARIA DEL CARMEN ROSADO VEGA ,
MARIA DEL CARMEN ROSADO VEGA , MARIA DEL CARMEN ROSADO VEGA
Abogado: , , , , , , , , , , , ,
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A., BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA AMPARO RUIZ DIAZ, MARIA AMPARO RUIZ DIAZ
Abogado: JAVIER GALEANO HERGUETA,
AUTO Núm. 31/2018.
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
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Recurso Civil núm. 48/2018
Ejecución de Título no Judicial núm. 7/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo
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En la ciudad de Mérida a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación civil dimanante del proceso de ejecución no judicial núm. 48/2018 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo, siendo partes apelantes, DOÑA Adela , DOÑA
Alicia , DOÑA Visitacion y DON Pascual , representados por la procuradora doña María del Carmen
Rosado Vega y defendidos por la letrada doña Myriam Lázaro Gonzálvez y DOÑA María Cristina , bajo
la misma defensa y representación y como parte apelada BANCO SANTANDER,S A, representado por
la procuradora doña Amparo Ruiz Díaz y defendido por el letrado don Javier Galeano Hergueta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo se dictó el día nueve de octubre de dos mil diecisiete en el proceso de ejecución núm. 7/2017 auto cuya parte dispositiva se acordaba: DEBO DESESTIMAR la oposición formulada por DOÑA Adela , Alicia , Visitacion , Pascual , Teodosio y María Cristina representado por la procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Rosado Vega y, DEBO ACORDAR Y ACUERDO CONTINUAR la ejecución, con imposición de las costas a la parte ejecutada.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Adela , DOÑA Alicia , DOÑA Visitacion , DON Pascual y DOÑA María Cristina , se dio traslado a las demás partes y una vez presentados los escritos, se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 20 de febrero pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- BANCO SANTANDER, SA formuló demanda de ejecución dineraria contra SOCIEDAD LIMITADA DE PRODUCTOS VEGETALES en su condición de prestataria e hipotecante y contra SAPROVE PRODUCTOS INMOBILIARIOS SAPROIN, SL en su condición de avalista e hipotecante y contra don Pascual , don Teodosio , doña Ruth , doña Teodora , doña Visitacion , doña María Cristina , y doña Adela en su condición de avalistas.

En lo que aquí se interesa, se concedió un préstamo por importe de 350.000 euros el 20 de diciembre de 2010 con un plazo de amortización de 25 años con pagos semestrales a SOCIEDAD LIMITADA DE PRODUCTOS VEGETALES y en su garantía se hipotecaron dos solares al término municipal de Almendralejo. En la escritura consta que en nombre de la prestataria compareció la demandada doña María Cristina , en su condición de administradora única de la sociedad mercantil y en nombre de la hipotecante no prestataria, pero sí avalista solidaria, la mercantil SAPROVE PRODUCTOS INMOBILIARIOS SAPROIN, SL el también demandado don Teodosio en su condición de persona física designada para el ejercicio del cargo de administrador único y para obligarse por esta sociedad limitada unipersonal.

En el expositivo II se dice que la finalidad del préstamo es ' la de atender a las necesidades financieras '.

En la estipulación 20ª i 'FIADOR' se hizo consta la siguiente cláusula: 'Con independencia de la garantía personal solidaria e ilimitada de la parte prestataria y de la garantía real que se constituye en la presente escritura, y con independencia de cualquiera otras garantías reales o personales que pudieran existir, DON Pascual , DON Teodosio , DOÑA Ruth , DOÑA Teodora , DOÑA Visitacion , DOÑA María Cristina , DOÑA Adela y SAPROVE PRODUCTOS INMOBILIARIOS SAPROIN, SL, garantizan, solidariamente entre sí y con la parte prestataria, el cumplimiento de las obligaciones que de la presente escritura se derivan, renunciando además expresamente a los beneficios de orden, división y excusión de bienes. Cuando las obligaciones afianzadas resulten exigibles por el banco, éste podrá reclamar su importe a los fiadores solidariamente o adeudarlo en las cuentas que mantenga cualquiera de ellos, a su sólo nombre o indistintamente con otras personas. Este afianzamiento se presta en el propio interés del/de los garante/es y en beneficio de la parte prestataria, quedando obligado/s aquél/aquellos en la forma que se indica en el párrafo anterior en tanto no quede totalmente solventada la operación que se formaliza en la presente'.

El préstamo fue novado por otra escritura de treinta de abril de 2014 En dicha escritura comparece como prestataria SOCIEDAD LIMITADA DE PRODUCTOS VEGETALES, esta vez representada por el también ejecutado don Teodosio en su condición de apoderado. Como avalistas comparecen don Pascual , don Teodosio , doña Teodora , doña Visitacion , doña María Cristina y doña Adela . Comparece igualmente SAPROVE PRODUCTOS INMOBILIARIOS SAPROIN, SL, representada por doña Ana Merino Peláez en virtud de escritura de poder para obligarse en ese acto. No lo hace doña Ruth , quien sin embargo ha sido demandada en este proceso.

En la modificación del préstamo con garantía hipotecaria en lo que aquí interesa se estableció un periodo de carencia del capital pendiente de amortizar que asciende a 313.824,19 euros. SOCIEDAD LIMITADA DE PRODUCTOS VEGETALES constituyó prenda sobre sus participaciones sociales.

En la estipulación decimocuarta se estableció la vigencia del resto del contrato de préstamo que no había sido objeto de modificación y, por tanto, también la cláusula de afianzamiento.

Impagadas las cuotas, por escritura de 1 de junio de 2016 se realizó el acta de determinación del saldo a efectos del vencimiento anticipado pactado presentándose la demanda de ejecución.

Despachada ejecución y requeridos los deudores de pago, se formuló oposición por, doña Teodora , doña Visitacion , doña Adela , don Pascual , don Teodosio y doña María Cristina . En el escrito de oposición alegaron su condición de fiadores solidarios y consideraron que la estipulación 20ª que se ha reproducido anteriormente era una cláusula abusiva, fianza constituida a pesar de que el valor de las fincas hipotecadas era muy superior a la cantidad total reclamada por la prestamista y se trataba de una cláusula impuesta que vulnera la jurisprudencia europea sobre cláusulas abusivas.

En el auto que es objeto de esta apelación de fecha 9 de octubre de 2017 , se desestimó la oposición admitiendo la alegación de la entidad ejecutante de que los demandados no tienen la condición de consumidores y rechazando el carácter abusivo de la cláusula impugnada con el argumento de que el concepto de fiador es ampliamente conocido en la sociedad.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega en primer lugar la infracción de los artículos 51 de la Constitución , 3 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y de la jurisprudencia. Se afirma la condición de consumidores de los avalistas recordándonos la doctrina del TJUE que establece que una persona física que actúa en el ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional no pierde su condición de consumidor por el sólo hecho de avalar a una persona jurídica.

Los fiadores son personas físicas que han afianzado una obligación de una sociedad de la que son ajenos. Niega la condición de socios, administradores, ni apoderados.

En segundo lugar se alega la infracción de los artículos 1 , 2 y 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios e infracción de la jurisprudencia. La cláusula de afianzamiento sería abusiva al no superar el control de incorporación y transparencia en cuanto que se trata de una condición que no ha sido negociada individualmente.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso.



TERCERO.- En cuanto al primer motivo del recurso, como se ha indicado anteriormente, los cinco recurrentes son personas físicas que avalaron el préstamo concedido a la prestataria SOCIEDAD LIMITADA DE PRODUCTOS VEGETALES en las circunstancias que se relacionan en el primer fundamento de derecho.

De acuerdo con la doctrina de nuestros Tribunales (v. gr. auto núm. 39/2013, de 19 de febrero de la Audiencia Provincial de Cáceres y auto de esta sección de la Audiencia de Badajoz de 9 de septiembre de 2015, recurso núm. 217/2015), la regla general es que no es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los empresarios sean sociedades mercantiles o empresarios individuales y a sus fiadores. Desde la directiva 93/13/CEE, se entiende por consumidor, 'toda persona física, que en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a la actividad profesional' ( artículo 26), concepto que se amplía en el artículo 3 de nuestra ley de 2007 modificada por el apartado uno del artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo , por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '.

El Tribunal Supremo ha señalado desde su sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005 que la ley para la defensa de consumidores y usuarios atribuye la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, que se sirve de tales prestaciones en el ámbito personal, familiar o doméstico. En el caso de los fiadores solidarios, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2002 niega su condición de consumidores en el caso de afianzamiento de una póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles, criterio que ha sido seguido por numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales cuya cita es ociosa al existir doctrina del Alto Tribunal.

Por tanto, en principio, los fiadores en los contratos concertados por empresarios o aquella personas físicas o jurídicas en el ámbito de una actividad comercial, empresarial, por oficio o profesión, carecen de la protección dispensada por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y por la directiva 93/13/CEE, por lo que no les es de aplicación las normas sobre cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 y siguientes de la ley de consumidores, debiendo estar a la general normativa mercantil y civil.

Sin embargo, dicha cuestión, prácticamente indiscutida hasta hace dos años, tiene ahora sus excepciones. Como ha tenido ya oportunidad de pronunciarse este Tribunal en varias ocasiones últimamente (v. gr. autos de 27 de abril de 2016, recurso 114/2016 ; 27 de junio de 2016, recurso 211/2016 y 7 de diciembre de 2016, recurso 397/2016 ): «Al respecto, es aplicable aquí lo dispuesto en el ATJUE (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcu e Ileana Tarcu contra Banca Comercial Intesa Sanpaolo România SA y otros). Esta resolución resuelve la petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Mediante sus cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad.

Y el TJUE resuelve lo siguiente: '20. A este respecto procede recordar que la referida Directiva se aplica, según resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, a las cláusulas de «los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» que «no se hayan negociado individualmente» (véase la sentencia ?iba, C 537/13 , apartado 19).

21. Según señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a «todos los contratos» celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letras b ) y c ), de dicha Directiva (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 , apartado 29, así como ?iba, C 537/13 , apartado 20)...

...23. Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 , apartado 30, así como ?iba, C 537/13 , apartado 21).

24. Dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 , apartado 31, así como ?iba, C 537/13 , apartado 22).

25. Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

26. En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C 45/96 , apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

27. A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C 110/14 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

28. Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C 110/14 , EU:C:2015:538 , apartados 22 y 23).

29. De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad , como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'.

Y concluye: 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad '.

Y con rotunda claridad, el auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 en el asunto C534/15,(Pavel Dumitra y Mioara Dumitra vs BRD Groupe Société Générale - Sucursala Judeean Satu Mare), nos dice: 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'».

Dicha doctrina ha sido aplicada en España por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de noviembre de 2017, núm. 594/2017, rec. 3282/2014 Pues bien, en la escritura de préstamo hipotecario litigioso consta quiénes son las partes del contrato: el prestatario, el hipotecante no deudor, y avalistas. En la escritura consta que en nombre de la prestataria compareció la demandada doña María Cristina , en su condición de administradora única de la sociedad mercantil, por tanto dicha persona no puede tener la protección que a los consumidores garantiza la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en cuanto que no es imaginable mayor vínculo funcional con una sociedad mercantil que el de ser su administradora única.

Pero tampoco el resto de los fiadores que han recurrido al auto tienen la condición de consumidores. La parte recurrente ha hecho un gran esfuerzo en negar cualquier vinculación de todos los recurrentes, incluida la administradora de la sociedad, para negar su relación con la sociedad mercantil prestataria. Se nos dice que o están jubilados y son pensionistas o su profesión no tiene que ver con la actividad mercantil y que algunos viven en Madrid, muy lejos del domicilio social de la entidad. Pero lo cierto es que todos son socios de la mercantil prestataria y en esa condición avalaron el préstamo. No es que lo diga este Tribunal. Es que lo dice la recurrente. En la página 12 de los tres escritos de oposición a la ejecución, escritos esencialmente iguales, los recurrentes dicen literalmente: ' Los fiadores son socios de SL DE PRODUCTOS VEGETALES y tienen participaciones sociales en referida mercantil...' No se puede negar ahora, lo que se afirmó hasta tres veces en sendos escritos de oposición en una actuación contraria a los propios actos y a la buena fe procesal.

Estamos por ello ante un supuesto recogido expresamente en la doctrina del TJUE para negar la condición de consumidor a una avalista o fiador, a saber, su afianzamiento con un propósito que no es ajeno a la actividad empresarial y con claros vínculos funcionales con la sociedad, administradora única en un caso y socios en el resto. Es evidente que todos ellos afianzaron, no como terceros sin relación con la sociedad mercantil prestataria (v. gr. por relación de parentesco con los socios), sino que lo hicieron porque tenían un auténtico interés en que se concediera el préstamo, en cuanto que administradores o socios de la entidad y dicho préstamo lo fue para 'atender a las necesidades financieras' de la sociedad mercantil.



CUARTO.- La desestimación del primer motivo hace innecesario el examen del segundo en cuanto que la posible abusividad de la cláusula de afianzamiento es irrelevante en cuanto que los recurrentes no tienen la condición de consumidores.

En todo caso, este Tribunal va a examinar también dicho motivo para desestimarlo.

La cláusula 20ª ha sido transcrita en el primer razonamiento jurídico. Se trata de una cláusula de afianzamiento bastante corriente por otro lado. No se trata de un pacto otorgado por las partes conforme a la libertad de pacto que como regla general recoge el artículo 1255 del Código Civil al margen de su regulación positiva. Se trata de una cláusula de afianzamiento solidario e indefinido con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión de bienes.

La fianza se recoge en los artículos 1822 y ss. del Código Civil . Expresamente la regulación legal centenaria contempla la fianza solidaria aunque sean varios los fiadores ( artículo 1822 párrafo segundo y 1837 párrafo primero); la fianza indefinida o simple ( artículo 1827 párrafo segundo) y la renuncia a los beneficios de excusión y división ( artículos 1831 1 º y 1837 párrafo segundo del Código Civil ).

Coincidimos con el auto de instancia en el sentido de que la palabra fianza o fiador es ampliamente conocida en la sociedad y por cualquier persona que no opere en el tráfico mercantil habitualmente. Ciertamente entender el significado de las expresiones, beneficio de excusión y división exige mayores conocimientos jurídicos de los habituales, pero no por eso la cláusula que los contenga es nula por infringir los principios de transparencia e incorporación. En nuestro derecho civil existen muchas expresiones de difícil comprensión para un profano (v. gr. fideicomiso de residuo, sustitución de las obligaciones por novación modificativa, purga de una obligación, etc.) pero no por ello la incorporación de dichas expresiones a un contrato convierte dicho contrato en abusivo, pues sería tanto como negar vigencia al artículo 6 núm. 1 del Código Civil . Es más cuando el TJUE nos dice que un fiador puede tener la condición de consumidor, no llega al extremo de declarar abusivo el propio afianzamiento, que es lo que pretenden los recurrentes.

En este sentido es muy discutible que deba someterse al control de transparencia una cláusula incorporada a un contrato cuando la posición jurídica del obligado viene impuesta por la reproducción de una facultad recogida en un texto legal. La renuncia a los beneficios de excusión y división no son un invento del banco, sino algo previsto expresamente en el Código Civil.

En suma, los fiadores no tenían ninguna obligación de afianzar la operación hipotecaria y si tenían alguna duda de la obligación que contraían, algo que se dudamos, porque la generalidad de las personas de cultura media entienden lo que significa avalar o afianzar un préstamo y las consecuencias del acto, no tenían más que informarse de conceptos que no son nuevos, ni los ha creado el banco, sino que están en el Código Civil.



QUINTO.- Por la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a los recurrentes por aplicación del artículo 398 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación pronunciamos la siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Adela , DOÑA Alicia , DOÑA Visitacion , DON Pascual y DOÑA María Cristina , representados por la procuradora doña María del Carmen Rosado Vega y en el que ha sido parte apelada BANCO SANTANDER,S A, representado por la procuradora doña Amparo Ruiz Díaz, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo el día nueve de octubre de dos mil diecisiete en el proceso de ejecución núm.

7/2017, auto que CONFIRMAMOS.

Se imponen las costas de este recurso a los recurrentes.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.