Auto CIVIL Nº 32/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 328/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
Rollo nº. 328/2015
Ejecución Hipotecaria núm. 174/2015
Juzgado Primera Instancia 1 Cervera
AUTO nº 32/2016
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ
D. ALBERT MONTELL GARCIA
En Lleida, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha
visto en grado de apelación, los autos de Ejecución Hipotecaria nº 174/2015 seguidos ante el Juzgado Primera
Instancia 1 Cervera, rollo de Sala número 328/2015, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el
auto de fecha veinte de marzo de dos mil quince dictada en el referido procedimiento. Es apelante BANC DE
SABADELL, S.A., representado por el procurador DAMIAN CUCURULL HANSEN y defendido por la letrada
ROSA ALVAREZ MONTERO. Es ponente de este auto la Magistradoa Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT
ALVAREZ.
VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del indicado auto dice literalmente así: 'Autorizo y despacho a ejecución hipotecaria a instancia de BANC DE SABADELL, S.A. contra Abelardo y María Inmaculada y respecto de la finca descrita en el antecedente de hecho único de esta resolución.

Declaro nula la cláusula relativa a intereses de demora.

Despacho la ejecución por la cantidad de 95204,23 EUR en concepto de capital pendiente e intereses ordinarios. Esta cantidad se incrementará en 4.760'21 euros (correspondiente al 5% del principal) euros, pera asegurar el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Requiero a la parte ejecutada a fin de que en el plazo de DIEZ DIAS haga pago de las cantidades por las que despacho ejecución.

Expídase mandamiento al Registrador de la propiedad correspondiente para que remita la certificación del art. 688 LEC y que comprenda los extremos a que se refiere el art. 656 LEC . este mandamiento se entregará al/a la Procurador/a de la parte ejecutante para que cuide de su diligenciamiento; a cuyo fin, le faculto ampliamente.

La comparecencia debe efectuarla por medio de Procurador y asistido de Letrado. [...]'

SEGUNDO.- Contra el anterior Auto definitivo, BANC DE SABADELL, S.A. formalizó recurso de apelación, que el Juzgado admitió. A continuación, remitió los autos a esta Audiencia Sección segunda.



TERCERO.- Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar rollo y designó Magistrado ponente, al que se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

Se señaló el día 18 de marzo de 2016 para la votación y decisión.



CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Banc de Sabadell, SA interpone recurso de apelación contra el auto que declara nulos del intereses de demora pactados en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes, alegando que pese a estar pactado en la cláusula sexta de la escritura un tipo de interés de demora del 19% nominal anual, la demora aplicada por la misma en el acta de determinación del saldo deudor ha sido del 12%, interés de demora que ha sido aplicado conforme a la Ley 1/2013 de 14 de mayo relativa a los intereses de demora, todo ello pese a no constar expresamente en el título ejecutivo que la finca hipotecada sea vivienda habitual de los deudores. Esto es, la entidad bancaria a efectos de reclamar intereses de demora, ha aplicado la legislación vigente, moderando los intereses reclamados y aplicando una demora al 12%.

En virtud de lo expuesto, considera que debe mantenerse la posibilidad de reclamar a la demandada la demora que está aplicando al 12%, tal y como se desprende del acta de determinación del saldo deudor.



SEGUNDO .- En cuanto a las consecuencias que se derivan de la declaración del carácter abusivo de una cláusula de interés de demora, y que no es otra que la nulidad absoluta de la misma sin posibilidad de moderación ni integración contractual, procede reiterar lo que ya hemos tenido oportunidad de argumentar en multitud de resoluciones y entre ellas en el auto de 7-6-13, en el que establecíamos: ' Sin embargo, la reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Sec. 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (trasunto en la actualidad del antiguo artículo Décimo Bis 2 de la Ley 26/1984 de aplicación en autos), ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70) En consecuencia, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si « los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas » ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (apdo 65) Así las cosas y en atención a la referida sentencia del TJUE que, aunque dictada con ocasión del juicio monitorio, se ha entendido por la jurisprudencia menor igualmente aplicable a cualquier otro procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores que contenga alguna cláusulas que pudiera considerarse abusiva según la ley, procede entender, de conformidad con la misma, que dado que la cláusula de intereses moratorios nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que por tanto puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, ya no es posible por más tiempo seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión.

Al efecto son también ilustrativas de cuanto se ha expuesto las SS TJUE C-397 y Convenio Colectivo de Empresa de BUQUE ESPERANZA DEL MAR de fecha 30/5/2013 .

En consecuencia, el artículo 10 bis de la LGDCyU (hoy artículo 83 del Texto refundido aprobado por RD) deberá interpretarse en el sentido que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan sólo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y, consecuentemente, una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta y el banco no podrá cobrar cantidad alguna por intereses moratorios.

La Sentencia de instancia considera que los contratos garantizados con hipoteca están excluidos expresamente del ámbito de aplicación de la Ley de Crédito al Consumo 7/1995, de 23 de marzo, actualmente Ley 16/2011 de 24 de junio, pero lo cierto es que ha sido aplicada por numerosa jurisprudencia a préstamos hipotecarios y al efecto es ilustrativa la STS, Sala 1ª, 23/9/2010 , aunque en este caso se modera al interés por cuanto es anterior a las Sentencias dictadas por el TJUE antes referidas, y siguiendo la misma SAP Tarragona, sec 3ª, 15/2/2011 y SAP Girona, sec. 2ª, 16/9/2011 y más recientemente SsAP Barcelona, sec.

19ª, 19/12/2012 y 20/12/2012 , que ya aplican el régimen de la STJUE 14/6/2012 , declarando la nulidad de la cláusula de los intereses de demora pactados, aunque aplican el interés de demora legal conforme al Art 1108 del CC , criterio este último que esta Sala no comparte ante lo dispuesto por el TJUE.

Aplica también el régimen de la STJUE 14/6/2012 , la SAP Barcelona, sec 1ª, 28/9/2012, aunque en este caso la Sala sigue el mismo criterio que este Tribunal y declara nula y por no puesta la cláusula que establece los interese moratorios, no aplicando el interes de demora legal como hace la sección 9ª .

Procede también hacer mención a la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que aunque no aplicable al supuesto de autos en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1 ª, establece que los intereses de demora de los préstamos o créditos de adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'.

En consecuencia, compartiendo el criterio de la juez a quo, la STJUE de 14 de junio de 2012 ha prohibido la moderación de las cláusulas declaradas abusivas precisamente para disuadir su uso, lo cual no se conseguiría si se procede a la simple moderación. Lo expuesto ha sido reconocido también por el TS en S. 9 de mayo de 2013.

Añadir además a lo expuesto que tampoco es posible acudir al Art 114 de la LH y a la DT 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , para entender que puede reducirse el interés moratorio a tres veces el interés legal del dinero cuándo un tipo de interés moratorio es abusivo, pues ello va en contra del efecto de la sanción de nulidad absoluta e inaplicación de la cláusula. Así, el Art. 695.3 y 4 de la Lec , en sede de ejecución hipotecaria, es claro en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su 'inaplicación'. De ello se deriva que, caso de ser acogida la tesis sostenida por la apelante, se producirían consecuencias distintas entre las cláusulas sobre intereses de demora declaradas abusivas, respecto de cualquier otra cláusula contractual que también lo fuese, pues en el primer caso un mismo vicio de nulidad absoluta produciría el efecto de su recálculo, es decir, de su moderación, mientras que en todos los demás supuestos el efecto sería su inaplicación, nunca su moderación, a pesar que ambas estén afectadas del mismo vicio. Por ello cuando la DT 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo utiliza la palabra 'recalcular' ha de interpretarse de forma sistemática y entendiendo que recalcular es partiendo de la anulación del tipo moratorio abusivo porque de lo contrario se incurriría en una moderación proscrita por el TJUE.

La reciente STJUE de 21-1-15, asunto Cque ha tratado precisamente dicha cuestión, ha venido a ratificar dicho criterio, disponiendo: '27 A este respecto, es preciso comenzar señalando que el órgano jurisdiccional remitente considera que las cláusulas relativas a los intereses de demora de los contratos de préstamo hipotecario cuya ejecución se le solicita son «abusivas» en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 .

28 En este contexto, procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, CEU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, CEU:C:2013:341, apartado 57).

29 En particular, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 59).

30 Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 68, y Kásler y Káslerné Rábai, CEU:C:2014:282, apartado 78).

31 De hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 79).

32 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 73, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 77).

33 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 82 a 84).

34 No obstante, en los litigios principales, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

35 Una vez recordados estos principios, debe señalarse que de las resoluciones de remisión resulta que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 establece una limitación de los intereses de demora respecto de los préstamos o los créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual y garantizados mediante hipotecas constituidas sobre la vivienda en cuestión. De este modo, se prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de dicha Ley esto es, el 15 de mayo de 2013, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser recalculada aplicando un interés de demora calculado a partir de un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo de interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite.

36 Tal como señalaron tanto el Gobierno español en sus escritos y en la vista, como el Abogado General en los puntos 38 y 39 de sus conclusiones, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora.

37 En este contexto, debe recordarse que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase el auto Sebestyén, C342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29 y jurisprudencia citada).

38 En este sentido hay que recordar, igualmente, que cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 64).

39 Por lo tanto, es preciso considerar que, en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional.

40 Ello implica en particular, por una parte, que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 . De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva.

41 Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.

42 Por consiguiente, del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

En consecuencia, es posible analizar la abusividad de la cláusula que establece unos intereses de demora desproporcionados y, siendo así, el Juzgador ha de inaplicar la cláusula contractual que los establece aunque incluso no superen el triple del interés legal del dinero, en cuyo caso, esto es, de ser abusiva, la consecuencia no es la moderación por vía de recálculo hasta el límite máximo del triple del interés legal como ha realizado la apelante en el acta de liquidación de saldo, sino que la consecuencia ha de ser su inaplicación. De esta forma, el módulo del triple del interés legal del dinero no actúa como límite determinante de la abusividad o no abusividad de un tipo de interés moratorio y, caso de ser tildado de abusivo, supere o no el triple del interés legal, ha de ser inaplicado.



TERCERO.- La desestimación del recurso, comporta la condena a pagar las costas causadas con el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banc Sabadell, SA contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Cervera, en Ejecución Hipotecaria 174/2015, que CONFIRMAMOS y condenamos a la apelante a pagar las costas de esta alzada.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.