Auto CIVIL Nº 363/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 698/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00363/2017
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
BF
N.I.G. 36042 41 1 2015 0001284
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000698 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000156 /2015
Recurrente: Jeronimo , María Inmaculada
Procurador: LUCIA LOPEZ MAROTO, LUCIA LOPEZ MAROTO
Abogado: EMILIO JOSE MIGUEZ MIGUEZ, EMILIO JOSE MIGUEZ MIGUEZ
Recurrido: ABANCA, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: ELISA LEIRADO GONZALEZ
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dª. María Begoña Rodríguez González
AUTO NÚM. 363
En PONTEVEDRA, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ponteareas, con fecha 9 de diciembre de 2016, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa: 'Se acuerda declarar nula la cláusula de intereses de demora, que queda sin efecto, aplicándose el interés remuneratorio pactado, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Se acuerda declarar la nulidad de la clásula suelo de la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa.

Requiérase a la parte ejecutante para que presente un nuevo recalculo de la cantidad objeto de la deuda, eliminando de las cuotas vencidas e impagadas el importe de los intereses correspondiente a la cláusula suelo.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por DON Jeronimo y DOÑA María Inmaculada , se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso, designándose ponente a la Ilma. Magistrada DOÑA María Begoña Rodríguez González , quien expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - El auto impugnado no declara la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado que consta en contrato de préstamo con garantía hipotecaria que establece tal facultad de la entidad financiera en el caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran (..) (cláusula 6 BIS a)) , sí hace en relación a la cláusula suelo, y en relación a los intereses de demora. Se funda el juzgador a quo en que con arreglo al art. 693.2 de la LEC no cabe hablar de un mero retraso sino de un propio y auténtico incumplimiento.

Frente a ello recurren D. Jeronimo y Dª María Inmaculada considerando la abusividad de la cláusula en un contrato de préstamo hipotecario a 35 años que han venido pagando durante cinco, dándole el banco prioridad a unos intereses claramente abusivos.

NCG Banco SA. la recurrente, ciñe el rechazo de la declaración de nulidad y lo fundamenta, esencialmente, en que dicha cláusula ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que a la fecha del vencimiento anticipado ya había dejado de pagar más de 3 cuotas, por lo que no puede alegar la ejecutada indefensión, pues el vencimiento era legal antes y después de la reforma introducida por la Ley 1/2013. También considera la aplicación subsidiaria del mantenimiento de la parte de la cláusula que no es abusiva y su aplicación.



SEGUNDO . Sobre esta cuestión, una vez que se ha pronunciado el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017, hemos de reiterar lo ya resuelto por esta misma Sección en sentencia de 14 de mayo de 2014 y Auto de 23 marzo 2015, entre otros.

.........La parte actora solicita la nulidad, por abusiva, de la estipulación que faculta a la entidad financiera a dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, por los siguientes motivos: 1º 'Si por cualquier motivo no pudiera inscribirse esta escritura en el plazo de tres meses...' (párrafo 2º de la cláusula 1ª bis, al que se remite el primer párrafo de la cláusula 5ª).

2º 'Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran' (letra a) de la cláusula 5ª).

3º 'Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato' (letra f) de la cláusula 5ª) .......

Como doctrina general en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, cumple recordar que la jurisprudencia más reciente solo admite la validez de dichas cláusulas cuando 'concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes' (cfr. SSTS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 , y 16 de diciembre de 2009 ). Línea jurisprudencial que ha sido confirmada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (apartado 73) ...................

La falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización.

La jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el art. 1255 CC , por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo (en esta línea se manifiestan las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 ).

El problema se plantea en relación con los contratos de larga duración, como es el que nos ocupa: un contrato de préstamo a devolver en un plazo de treinta años.

El Tribunal de Justicia de Unión Europea estudia esta cuestión en la repetida sentencia de 14 de marzo de 2013 y en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado 2º dice: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' La entidad recurrente afirma que se ha limitado a resolver el contrato ante el incumplimiento reiterado por parte del prestatario, y, más concretamente, ante el impago de cuatro cuotas, las que se devengaron desde junio a septiembre de 2012, por lo que no se aprecia ninguna aplicación abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, a lo que se añade que la ejecutada tiene a su alcance la posibilidad que le brinda el art. 693.2 LEC , para liberar el bien mediante la consignación de las cantidades adeudadas.

Sin embargo, ni la aplicación que pudiera hacer la entidad financiera purifica el eventual carácter abusivo de la cláusula, ni en todo caso la aplicación que efectivamente ha realizado la entidad 'NCG Banco, S.A.' respeta el control de abusividad.

Es verdad que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, como también que el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de satisfacer las cuotas estipuladas es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( art. 1255 CC ).

Mas en el caso enjuiciado esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad de la prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo...

De este modo, no es que la facultad se reconozca únicamente al empresario (lo que de por sí justificaría la apreciación de una desproporción entre las partes), sino que se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ).

Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art. 693.2 LEC , en su actual redacción, exija un mínimo de gravedad al incumplimiento, ni porque la entidad financiera haya aguardado, en el caso concreto, a que el deudor dejara de abonar cuatro cuotas mensuales.

Es más, la misma reforma legal, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula era abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad........

En estas condiciones la Sala concluye que nos hallamos ante una cláusula que impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista .'

TERCERO . Señalábamos en el Acuerdo de Sala de Magistrados de lo civil de esta Audiencia de 7 de junio de 2013 que la nueva redacción del art. 693 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, serviría como criterio para determinar el carácter abusivo de la cláusula, pero como regla general de mínimos, sin perjuicio de proceder al examen de las concretas circunstancias en cada caso como duración del contrato, cuantía o comportamiento del deudor, entre otras.

Sin embargo, con posterioridad, se pronunció sobre la cláusula de vencimiento anticipado en ejecución hipotecaria y la aplicación del art. 693 LEC el TJUE en su auto de 11 de junio de 2015 en el que señala lo siguiente: 50. Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51. No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52. De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53. Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54. Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión .

Es decir, ha de estarse al momento de celebración del contrato, y valorar las circunstancias concretas del mismo para valorar el carácter abusivo de la cláusula, con independencia de que se haya o no aplicado dicha cláusula para instar el despacho de ejecución al considerar incumplido el contrato, tal y como hemos analizado anteriormente.

Criterio que, modificando nuestro anterior acuerdo de 7 de junio de 2013, ha sido adoptado por este Tribunal en pleno jurisdiccional ( art. 264 LOPJ ) celebrado los días 23 y 30 octubre de 2015, plasmado en auto de fecha 30 octubre 2015 .

Procede así hacer un control abstracto de la cláusula en función de las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato, pero no de las circunstancias que derivan del cumplimiento y ejecución del mismo con posterioridad.

De hecho, el TS, que ha incluido matices en la ejecución hipotecaria como obiter dicta , en su sentencia de 23 diciembre 2015 , no duda en declarar la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado tan genérica como la que nos ocupa, y ante cualquier incumplimiento de pago. Si bien matiza las consecuencias de la declaración de nulidad. Por este motivo, habíamos venido acordando desde aquél momento la suspensión de determinados procesos, como este, en los que se discuten los efectos de esta declaración de nulidad a la espera de que vuelva a pronunciarse el TJUE, a fin de contribuir a la necesaria seguridad jurídica y el debido respeto a la autócratas de nuestro Tribunal Supremo, pero sabedores de la pendencia de nueva decisión del TJUE al estar planteadas cuestiones prejudiciales que afectaban al núcleo de la cuestión, y que necesariamente debemos asumir, tal y como expresamente recoge el art. 4 bis LOPJ , por tratarse de una materia sobre la que este Tribunal tiene atribuida competencia.



CUARTO. - El 26 de enero de 2017 se ha dictado nueva STJUE en el asunto C-421/14 (Banco Primus S.A. y Jesús Gutiérrez) que viene a ratificar plenamente su jurisprudencia anterior, especialmente la contenida en el auto de 11 de junio de 2015, y además añade algún razonamiento más de interés.

En primer lugar, establece con claridad que la cláusula contractual de vencimiento anticipado no refleja las disposiciones del art. 693.2 LEC y, por lo tanto, está en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/2013 Dice en sus apartados 69 y 70: 69 Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC .

70 En consecuencia, la citada cláusula 6 bis está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véase, a sensu contrario, la sentencia de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C280/13, EU:C:2014:279 , apartado 41) y el juez nacional está obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada ).

En segundo lugar, en cuanto a los criterios para tomar la decisión sobre el carácter abusivo de la cláusula, vuelve a insistir en la doctrina del control abstracto al momento de celebrarse el contrato y no en función de su efectiva aplicación, tal y como ya hemos analizado en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución, e insiste la STJUE de 26 enero 2017 al argumentar en el segundo párrafo del apartado 67 que: El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración .

Más concretamente, si bien ya se establecía en el ATJUE de 11 de junio de 2015, quizás con mayor claridad se pronuncia el tribunal comunitario en la STJUE de 26 de enero de 2017 en orden a la irrelevancia, para deducir consecuencias o para declarar la abusividad de la cláusula, de que el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el art. 693.2 LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de varias mensualidades (7 mensualidades en el caso que se planteaba al tribunal). Se razona en el apartado 74: 74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula .

Y vuelve a reiterar los criterios de abusividad de este tipo concreto de cláusulas en el párrafo tercero de dicho apartado, después de haber definido en apartados anteriores los conceptos de buena fe y desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes: Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .

Control de abusividad que la cláusula que nos ocupa no supera, como ya señalamos y argumentamos in extenso en nuestro Auto de Pleno de 30 de octubre de 2015 , y concretamente apuntábamos al final del fundamento jurídico quinto: Es verdad que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, como también que el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de satisfacer las cuotas estipuladas es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( art. 1255 CC ).

Mas en el caso que nos ocupa, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad del prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo...

No es que la facultad se reconozca únicamente al empresario (lo que de por sí justificaría la apreciación de una desproporción entre las partes), sino que se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLGDCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ).

Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art. 693.2 LEC , en su actual redacción, exija un mínimo de gravedad al incumplimiento, ni porque la entidad financiera haya aguardado, en el caso concreto, a que el deudor dejara de abonar cuatro cuotas mensuales.

La reforma de la Ley 1/2013, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula era abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad.

En estas condiciones la Sala concluye que nos hallamos ante una cláusula que impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista.

A tenor del art. 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias : 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.

Procede, pues, declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre la entidad financiera y la parte ejecutada .

De igual modo, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 se inclina claramente por la declaración de abusividad de este tipo de cláusulas después de analizar su propia doctrina y la jurisprudencia comunitaria, concluyendo que: Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves .



QUINTO . - En orden a los efectos de la declaración de la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva, entendemos que, tras la STJUE de 26 de enero de 2017, debemos seguir optando por el sobreseimiento del proceso de ejecución al tratarse de una cláusula que es fundamento de la ejecución, como previene el art. 695.3 en relación con el apartado 1. 4ª del mismo precepto de la LEC .

Argumentamos ya in extenso en nuestro Auto de Pleno de 30 de octubre de 2015 las diversas posibilidades que se abrían para deducir los efectos de esta declaración de nulidad en el marco de la ejecución hipotecaria, justificando el sobreseimiento del proceso de ejecución con los siguientes argumentos: 1º La inclusión de la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria parte de la idea de que el vencimiento anticipado del crédito lleva aparejado el de la hipoteca que garantiza el mismo. De ahí que el art. 693.1 LEC exija que el pacto de vencimiento anticipado se haga constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente, ya que afecta de forma inmediata a la garantía real: cuando se rescinda la operación, el consumidor pasa a adeudar la totalidad del principal pendiente y el prestamista podrá cobrarse la deuda a través de la garantía real, normalmente la finca hipotecada.

Dicho de otra manera, la cláusula de vencimiento anticipado no opera igual en una ejecución ordinaria que en una ejecución hipotecaria, ya que en esta última se actúa la garantía misma. Es verdad que también puede ejecutarse la hipoteca únicamente por las cuotas vencidas, pero no es ése el sentido primigenio de la hipoteca.

2º En esta línea, cabe destacar que, así como el art. 561.1.3ª LEC prevé que, cuando se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte 'determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas', omitiendo cualquier mención a que constituyan o no fundamento de la ejecución, sin embargo, en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, el art. 695.1.4ª LEC habla de cláusula contractual que 'constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', y el apartado 3º del mismo precepto ordena que, en caso de estimarse la oposición por apreciar el carácter abusivo de una cláusula, 'se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva'.

El hecho de que se no mencione en el art. 561.1. 3ª y sí en el art. 695.1. 4ª y 3 párrafo 2º, apunta a que, en el procedimiento ejecución hipotecaria, la cláusula de vencimiento anticipado sí constituye el fundamento de la ejecución. Obsérvese que, junto con la cláusula que recoge el pacto de liquidación, es la única que podría afectar directamente a la procedencia del a ejecución.

3º La hipoteca se define como un derecho real de garantía, por el que uno o más bienes quedan afectos al cumplimiento de una determinada obligación; es un derecho de realización de valor, que autoriza al acreedor que no ha cobrado al vencimiento a embargar y vender el inmueble para pagarse con el precio obtenido.

Por su parte, la acción hipotecaria puede ejercitarse, directamente contra los bienes hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V, o mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado ( art. 129.1 LH ). En el primer caso, el procedimiento parte de una tasación preexistente y de la inmediata convocatoria de subasta, que tiene por objeto de la venta y adjudicación del bien, para con su importe hacer frente a la deuda garantizada.

Aunque legalmente está prevista la ejecución solo por la parte impagada de la deuda, el presupuesto de partida del procedimiento especial es la reclamación del todo, lo que explica la inclusión de la cláusula de vencimiento anticipado en las escrituras de préstamo como práctica bancaria inveterada.

La reclamación de parte de la deuda a través de este cauce, aunque viable, tropieza con la razón de ser de la institución, que atiende a la venta del bien como fórmula de pago de la deuda en su totalidad.

4º Desde el punto de vista práctico, no parece factible una sucesión de procedimientos de ejecución hipotecaria para el cobro de las cantidades que van venciendo, y, en todo caso, el postor que participe deberá ofrecer una suma que supere el 50 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, ya que, en otro caso, el Secretario judicial puede no aprobar el remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor (cfr. arts. 670 y 671 LEC ).

Lógicamente, si el principal pendiente de pago es elevado y se mantiene la carga hipotecaria, las posibilidades reales de adjudicación van a ser escasas o nulas y probablemente obligarán al acreedor a cesiones no previstas, degradando su posición.

5º En el ámbito estrictamente procesal, el proceso de ejecución hipotecaria exige una pretensión, como afirmación de un interés jurídico frente a otro, al que se pretende imponer el cumplimiento de la obligación garantizada, mediante la venta del bien hipotecado y pago del precio de remate a cuenta de la cantidad por las que se hubiera despacho la ejecución. La causa o razón de esta pretensión consiste en los presupuestos fácticos de la norma jurídica cuya actuación es impetrada para obtener los efectos jurídicos postulados.

En el caso de autos, la entidad ejecutante invocó como fundamento de pretensión no solo la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y el impago de cinco cuotas mensuales, sino que, de conformidad con la cláusula de vencimiento anticipado, había declarado vencido el préstamo y procedido al cierre, reclamando el saldo deudor que arrojaba.

La cláusula de vencimiento anticipado, en relación con el impago y el cierre de la cuenta, aparecen como elementos sobre los que se articula la pretensión concreta y que configuran la causa de pedir, por lo que, si la citada estipulación se anula y expulsa del contrato, varía la causa de pedir. No se trata de que el tribunal conceda menos de lo que se pide, sino que se da algo distinto, incurriendo en un vicio de incongruencia extra petita.

En estas condiciones, aun reconociendo que estamos ante una cuestión discutida y llena de matices , la Sala considera que la ponderada valoración crítica de los razonamientos expuestos conduce a estimar que, al menos en el procedimiento de ejecución hipotecaria, la cláusula de vencimiento anticipado forma parte de la causa de pedir y constituye presupuesto, y, en consecuencia, fundamento de la ejecución , a modo de condición de procedibilidad impropia, por lo que la declaración de nulidad determina la imposibilidad de continuar con el procedimiento de ejecución hipotecaria y, lógicamente, el sobreseimiento de la ejecución instada al amparo de la cláusula que se declara nula.

Decisión de sobreseer que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada fuerza ejecutiva ( art. 517.2.5º LEC ), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los arts. 1124 y 1129 CC , en cuyo caso la sentencia estimatoria podría ejecutarse manteniendo la preferencia derivada del derecho real de hipoteca, el cual lógicamente sigue subsistente.

Profundizando en este último punto, cumple resaltar que el hecho de que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado determine el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria en absoluto afecta al derecho de hipoteca, que se mantiene. La doctrina es unánime al insistir en que 'la hipoteca es y derecho real que tiene por regla general relación con los créditos, pero también puede vivir completamente alejado de ellos' (Jerónimo González) o en que 'la hipoteca es siempre causal, sin que será su causa la existencia de un crédito asegurable, sino únicamente el ánimo solvendi. Con esta concepción, cuando el crédito asegurado es pagado al titular de la hipoteca, la extinción ipso iure del derecho real no se produce por un fenómeno de accesoriedad, sino por la desaparición de su única y necesaria causa. En las demás causas de extinción del crédito (prescripción, concurso, etc.) que no son de pago, queda intacta la hipoteca, precisamente por subsistir su causa: asegurar el pago' (Chamorro).

De ahí que el acreedor tenga abierta la puerta de la ejecución ordinaria o el proceso declarativo que corresponda, con la preferencia derivada de la hipoteca inscrita.

Al acordar el sobreseimiento de la ejecución no procede entrar a analizar las demás cláusulas cuestionadas .



SEXTO. - Insistiendo en su doctrina anterior, el TJUE establece, en su sentencia de 26 de enero de 2017, los efectos de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, señalando al efecto: 71 Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11, EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21 , apartado 28 ).

73 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C602/13, no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).

74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

Entendemos que debe llevarse a cabo un tratamiento riguroso y estricto de los efectos del carácter abusivo de la cláusula en defensa del efecto disuasorio que proclama el TJUE ínsito en la Directiva 93/13.

Es por ello que la cláusula no puede tener efecto alguno, debe sin más excluirse del contrato, sin integración ni aplicación de derecho interno supletorio, ni, más concretamente, del art. 693.2 LEC , según dispone la mencionada sentencia. Merece la pena resaltar la remisión de la STJUE a las conclusiones del abogado general, concretamente al punto 85, según el cual: En el presente caso, el hecho de que la entidad bancaria no diera inicio al procedimiento de ejecución hipotecaria hasta el impago de siete mensualidades consecutivas es un elemento fáctico que no ha de tenerse en cuenta en la apreciación de una cláusula contractual que tenía en realidad por objeto permitir a la entidad bancaria proceder a la ejecución hipotecaria en caso de impago de una sola mensualidad. Cabe observar, a este respecto, que, en el ámbito de la protección de los consumidores, un comportamiento razonable en un marco contractual abusivo no priva a una cláusula de su carácter abusivo.

Y añade en el punto 86 : Además, de una reiterada jurisprudencia se desprende que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor. (51) El Tribunal de Justicia únicamente ha aceptado esa posibilidad en el caso de la anulación de un contrato en su totalidad, para evitar consecuencias especialmente perjudiciales a las que el consumidor podría quedar expuesto, (52) circunstancia que no se da en el asunto principal, dado que la cláusula controvertida es accesoria y separable del resto del contrato de préstamo .

Entendemos que resultaría contradictorio con lo hasta aquí expuesto que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y no debiendo por lo tanto producir efecto alguno, debiendo ser expulsada íntegramente del contrato, que sin embargo se produzcan los efectos como si dicha cláusula no hubiera sido realmente declarada nula, es decir, permitiendo un vencimiento anticipado inexistente en el título que sirve de fundamento y base a la ejecución.

Hemos visto como el TJUE para proceder a declarar la cláusula como abusiva y para determinar las consecuencias que deben extraerse de tal carácter abusivo, considera irrelevante que el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de varias mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, de forma que ello no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

A ello debe añadirse, que nuestro sistema de ejecución de títulos no judiciales regulado en los arts.

517 y ss LEC tiene su fundamento precisamente en el contenido del título, en su literalidad, sin que haya lugar a integrar el mismo con declaraciones sobre resolución contractual o sobre pérdida del beneficio del plazo que pretendan provocar en realidad un vencimiento anticipado y que, en realidad, está necesitado de una declaración judicial sobre una determinada pretensión a ejercitar en ese sentido, cuyo marco procesal está fuera del proceso de ejecución pues no solo no está prevista esta discusión, más concretamente si existe un incumplimiento grave y esencial de un contrato que justifique la pérdida del beneficio del plazo o un vencimiento anticipado de la deuda aplazada, sino que tradicionalmente se ha excluido tal materia de su marco de discusión, limitando su objeto a reducidas causas de oposición respecto de una deuda que debe aparecer, en principio, como indiscutida y cierta tanto en su existencia como en sus circunstancias determinantes de liquidez, vencimiento y exigibilidad, en el caso de ejecución dineraria. Tal es así que, precisamente en la materia que nos ocupa, ya hubo que actuar sobre el proceso de ejecución general e hipotecaria para incluir la posibilidad de discutir por este estrecho cauce el carácter abusivo de una cláusula contractual con la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Al acordar el sobreseimiento de la ejecución no procede entrar a analizar las demás cláusulas cuestionadas.

SÉPTIMO . No ha lugar a especial imposición de costas atendiendo a las dudas de derecho que las cuestiones examinadas han venido suscitando.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Jeronimo y Dª María Inmaculada , representados por la Procuradora Dª Lucía López Maroto, contra el Auto de 9 de diciembre de 2016,dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponteareas, en el Proceso de Ejecución Hipotecaria nº 156/15, lo debemos revocar y revocamos en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula Seis bis a) de vencimiento anticipado, ordenando el sobreseimiento de las actuaciones, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados D. Francisco Javier Menéndez Estébanez, Presidente; D. Manuel Almenar Belenguer; y Dª María Begoña Rodríguez González. Doy fe.