Auto Civil Nº 55/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 53/2008 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00055/2008

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0001818

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2008

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000058 /2007

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CANGAS DE MORRAZO

De: Eloy

Procurador:

Contra: Ascension

Procurador: A. DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

AUTO NÚM. 55

En PONTEVEDRA, a doce de Marzo de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, con fecha 26 octubre 2007, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"ACORDO non estima-la petición de execución forzosa realizada pola parte solicitante. Dese traslado das actuacións ó Ministerio Fiscal. Emítase informe sobre a situación da menor e de ambos proxenitores polo Equipo Psicosocial adscrito ó IMELGA, sede Pontevedra."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eloy se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día doce de marzo para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Eloy se pretende la revocación del Auto de 26 de octubre de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cangas de Morrazo que denegaba la ejecución forzosa respecto de la menor Juliana para ser entregada a la fuerza en el Punto de Encuentro a su padre apercibiendo a la madre de incurrir en delito de desobediencia. Ha entendido el juzgador a quo que ha quedado acreditado que la madre cumple con el régimen de visitas estipulado pero que la hija una vez que llega al lugar de reunión con su padre se niega a entrar y el Centro no impone que así se haga. Considera que la Sra. Ascension ejerce una influencia negativa respecto de la menor que teme que ella ingrese en la cárcel por voluntad de su padre y acuerda denegar la ejecución forzosa por poco apropiada y solicita informe al Imelga para que lo emita previo examen de los progenitores y adoptar otras medidas más contundentes en los términos del Art. 158 del C. Civil .

D. Eloy solicita en esta apelación que se tutele un derecho que tiene desde 2004 y que se le permita visitar a su hija, asistiendo desde entonces al punto de encuentro y viendo como la madre y la hija se van. El auto es paradójico porque por un lado prevé la posible modificación del régimen de guarda por alteración de las circunstancias y por otro no existiendo incumplimiento no estima su pretensión.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución porque si bien la decisión de la visitas no puede quedar en manos de la menor, es lo cierto que no existe incumplimiento voluntario y que la negativa de la niña pueda significar una alteración sustancial de las circunstancias.

La Sra. Ascension se opone al recurso y argumenta que "intenta arrastrar" a su hija en el punto de encuentro, pero que como señala el juzgador a quo es posible que la compulsión sea peor para conseguir la finalidad adecuada cual es la relación con el padre. La solución de que se lleve a cabo en el Imelga, adoptada por el juzgador a quo le parece la más adecuada.

SEGUNDO.- Como indica el juzgador a quo con total acierto en materia de derecho de familia, estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para el mismo y lo más conveniente para el menor (SS.TS. 24 de abril de 2000; 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ). Por tanto, no hemos de movernos dentro de los estrictos parámetros de la ejecución de resoluciones judiciales, sino que resultando el procedimiento parcialmente inquisitivo no puede perderse de vista aquel Interés Superior que es la menor.

Ciertamente pocos argumentos, por no decir, ninguno existen para impugnar los acertados, minuciosos, justificados y, hasta contundentes, del juzgador a quo que en su resolución ha dado muestras de analizar el caso en profundidad, quizá con la proximidad a la fuente de la prueba que le ha proporcionado la inmediación para resolverlo no sólo con criterios jurídicos sino también humanos y, sobre todo, con sentido común.

Estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal en que en este caso lo razonable no es esperar a que la niño, sencillamente, con su padre a fin de evitar "forzamientos" innecesarios, pero también tenemos la firme convicción de que si Juliana no reanuda de manera inmediata las relaciones paterno filiales se habrá perdido un tiempo que puede ser irrecuperable.

Ya decíamos en anteriores resoluciones por esta misma Sala que al menor, ha de oírsele por el juzgador a fin de que pueda formarse un juicio acertado sobre la decisión a tomar, pero ello es cosa distinta a que tenga que obrarse según lo manifestado por el niño -en otro caso no sería necesaria la intervención judicial- El menor, aparte de biológicamente, también lo es jurídicamente porque no puede tomar decisiones personales sin la concurrencia de sus representantes legales o, desgraciadamente si no están de acuerdo, con la del juez que podrán apartarse de sus deseos en orden a proporcionarle su formación integral. Científicamente no se ha proporcionado en autos ni un solo argumento que aconseje que el niño no visite al padre a raíz de que se ha acordado en Sentencia, al contrario, será de todo punto aconsejable para el menor mantener ambos referentes, el del padre y el de la madre, no siendo, desde luego el primer caso de niños con temores del tipo que sean que se presenta en una familia sea o no de padres separados. Los litigantes deben tener en cuenta que la niña, su hija, de momento y mientras es menor (en la actualidad 7 años), sólo genera "obligaciones" para la misma que no derechos, en consecuencia y como no es un "bien" de la misma naturaleza que aquéllos que integran el patrimonio, deberá ser educado CONTANDO con la voluntad de su padre, es decir, que no concurriendo circunstancias que aconsejen actuar de otra manera, sus decisiones DEBEN contar con el respaldo paterno. El hijo común ha de ser educado por el padre y por la madre, de tal manera que en TODO CASO ha de evitar tomar decisiones UNILATERALES que no le competen en relación al niño del que sólo ostenta la custodia, puesto que la patria potestad esta atribuida a ambos progenitores. Las decisiones de la madre, sin duda, bienintencionadas, no siempre tienen que ser compartidas por el padre, ni en su caso, por los tribunales, que ostentan una posición objetiva e imparcial, desde luego, aunque a ella se lo parezcan, no tienen que ser las más adecuadas para su hijo.

Así pues, y como indicábamos, el régimen de visitas a que alude el artículo 94 del Código Civil , consagra un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medio para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como medio de conseguir una formación integral. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones. Es de común consenso que el padre que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no las mantienen.

Decíamos en nuestro Auto de abril de 2006 que "siguiendo los criterios de la STS de 2 de marzo de 2001 resulta que el contacto de los hijos con el padre ha de ser beneficioso para ellos en cuanto aceptación de la realidad y el percibo del cariño y atención del otro progenitor; ello solo tiene valor, si se reanuda lo antes posible, pues este es el momento en el que cabe adoptar disposiciones sobre los hijos, aun en contra de la voluntad de los mismos, pensando siempre en su beneficio, porque luego mas tarde ya serán ellos los que decidirán por sí solos.

(...) El derecho-deber sobre de los progenitores que ostenten o no la patria potestad en que consiste el régimen de visitas, se estipula a favor de los hijos, por ello está subordinado siempre a su interés y beneficio que es el que aconseja al juez a limitarlo o suspenderlo, si concurrieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial; extremos que no concurren respecto de la situación actual de D...., y que hagan aconsejable suspender la ejecución de la sentencia dictada en su día. No desconoce la Sala que en los casos de crisis matrimonial no sólo tienen lugar una separación de "cuerpos" en la pareja, sino también en la mayoría de los casos, que ello se produce porque se tienen formas distintas de enfrentarse a la vida que hace cesar es proyecto inicial común. Pues bien, no cabe duda que ello se refleja en los hijos, que inevitablemente sufren las consecuencias de esa situación, y no pueden los padres ni pedir al Derecho, que se actúa a través de los Tribunales, que resuelva esa situación de orden moral o de escala de valores que SOLO a ellos incumbe transmitir a sus hijos fundamentalmente con su ejemplo, ni tratar de imponer a su ex-cónyuge un determinado comportamiento educativo (dentro de los parámetros de la normalidad, naturalmente), precisamente porque la formación integral del niño contempla la presencia de sus dos progenitores con sus diferencias pero que se deben complementar, siendo, por último, de la responsabilidad de ambos el tratar de coordinar esta situación en armonía, evitando soluciones drásticas que únicamente perjudican a sus hijos como claramente se evidencia en el caso concreto."

Pues bien para que ello sea factible es imprescindible que se cumpla el régimen de visitas.

TERCERO.- Tales consideraciones son igualmente aplicables al procedimiento que ahora nos ocupa, de hecho lo que subyace en el fondo, y que el Derecho no alcanza ni podrá corregir, porque pertenece al ámbito de la responsabilidad familiar, sentido común, respeto y armonía en la convivencia, es, de un lado, el empleo de los niños como escudo o parapeto de la falta de sintonía de la madre con el padre y su familia; y de otro lado, el desprecio por parte de los progenitores a la obligación que les incumbe de proporcionar a su hijo una formación integral y humana en el seno de una sociedad, ya de por sí difícil en condiciones de normalidad, sobre todo cuando en el caso, los pequeños podrían mantener una buena relación con ambos. Deben dejarse de lado los egoísmos personales y los falsos paternalismos, propios de la condición humana pero que llevados a extremos injustificados repercuten en la familia, especialmente en nuestro caso, separando a los hijos del trato con su padre sin motivo alguno y sometiéndoles a una tensión que se trasluce claramente en el caso de Juliana porque en otro caso se comprende que no quiera entrar en la misma habitación donde está su padre, o tema, según recoge el juzgador a quo que su madre vaya a la cárcel, circunstancia esta que sólo un adulto le pudo transmitir.

También hemos reiterado que es de común consenso que el padre que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no las mantienen.

Aunque no contamos con un informe en ese sentido todo parece apuntar a que la hija común pudiera padecer el Síndrome de Alineación parental, esto es, el que consiste en indisponer a los hijos contra el otro progenitor y, por extensión, a la familia del mismo (abuelos, tíos, primos, etc). Es sabido que este síndrome aparece sobre todo en los procesos conflictivos de separación y divorcio y normalmente es ejercido por el progenitor que detenta la guardia y custodia de los hijos.

Si se reconoce a tiempo, se puede actuar sobre él, pudiendo frenar su avance o advertir a los interesados de su presencia y consideramos que es claro que la falta de contundencia en la actuación contra el progenitor que así actúe permite que el proceso evolucione perjudicando gravemente la salud emocional de los niños. Por ello, de probarse su concurrencia, no debe descartarse, tal como se apunta en la instancia, que de no variarse esta circunstancia sin sentido influencia sobre la pequeña, y a instancia de parte, pudiera variarse la guarda y custodia en beneficio de ella a fin de darle la oportunidad de relacionarse con su progenitor.

Llegados a este punto, y para concluir, el Tribunal tiene la firme convicción que la única perspectiva a atender es la del menor, su interés y formación integral a la que puede y debe colaborar el padre salvo que existan argumentos de peso que justifiquen la adopción de otra medida, de no ser así se estaría privando a Juliana de un derecho, esto es de darle la oportunidad de persistir en la relación paterna, que da muestras de querer actuar como tal, debiendo dejar que éste también colabore activamente en la educación, que desde luego, también incluye que su hija duerma en su casa y, en su compañía, ayudándole a superar las dificultadas de la vida y los temores que actualmente sufre por su compañía, enseñándole -pues ya tiene juicio para ello- que también puede obtener en su padre el mismo amparo y protección que con su madre, y lo que la Sra. Ascension ha de respetar y en lo que ha de colaborar activamente.

Por último, y como decíamos en nuestro Auto de 26 de abril de 2006 que "siguiendo los criterios de la STS de 2 de marzo de 2001 resulta que el contacto de los hijos con el padre ha de ser beneficioso para ellos en cuanto aceptación de la realidad y el percibo del cariño y atención del otro progenitor; ello solo tiene valor, si se reanuda lo antes posible, pues este es el momento en el que cabe adoptar disposiciones sobre los hijos, aun en contra de la voluntad de los mismos, pensando siempre en su beneficio, porque luego mas tarde ya serán ellos los que decidirán por sí solos." Es por ello, que áun respetando la circunstancia de que Juliana no pueda ser obligada por la fuerza física en el punto de encuentro y que el resto de los pedimentos del recurrente en su solicitud inicial no resultan ni pertinentes (requerimiento por delito de desobediencia) ni útiles (multa coercitiva) al fin pretendido, sin embardo debemos concienciarnos de la urgencia del caso y exigir la pronta reanudación de la convivencia con las propuestas que se hagan desde el Imelga, tal como se ha acordado en la instancia.

CUARTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas habida cuenta de la naturaleza del procedimiento y porque la Sala considera que el esfuerzo de Dª Ascension , pese a lo que conteste y oponga en esta ejecución, no es el debido para que su hija -que en idénticas condiciones lo es del recurrente- reanude la convivencia y compañía de su padre.

Vistos los artículos citados, y el Art. 39 de la CE

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Eloy representado por el Procurador D. Faustino Maquieira Gesteira contra el Auto de 26 de octubre de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cangas de Morrazo lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente. Doy fe.