Auto CIVIL Nº 55/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 159/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

ZAMORA

Modelo: N10300

C/ SAN TORCUATO, 7.

Teléfono:980559435 980559411 Fax:980530949

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.49275 41 1 2016 0005078

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ZAMORA

Procedimiento de origen:EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000120 /2017

Recurrente: Ernesto

Procurador: MARIA TERESA PALACIOS PEÑA

Abogado: CAMILO ENRIQUE AMARO MERINO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Lorena

Procurador: , JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ

Abogado: , RUFO MARTINEZ DE PAZ

A U T O Nº 55

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrado D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrado Dña. ANA DESCALZO PINO

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En ZAMORA, a once de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA Nº 120/2017, procedentes del JDO. 1A. INST. Nº. 6 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 159/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Ernesto, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA TERESA PALACIOS PEÑA, asistido por el Abogado D. CAMILO ENRIQUE AMARO MERINO, y como parte apelada, Dª. Lorena,representada por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER ROBLEDA FERNÁNDEZ, asistida por el Abogado D. RUFO MARTÍNEZ DE PAZ, y MINISTERIO FISCAL, sobre régimen de visitas del menor.

Siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª. Instancia de Zamora, nº 6, se dictó auto con fecha 20 de enero de 2020 en el procedimiento de Ejecución Forzosa Procesos de Familia, nº. 120/2017, y en el que se acordaba: PARTE DISPOSITIVA: ' SE ACUERDA: Don Ernesto podrá estar en compañía de su hijo los sábados en horario acordado por las partes con el centro en el Punto de Encuentro de Salamanca lugar hasta el que la madre lo llevará y en el que deberá recogerlo estando dichas visitas sometidas al mismo régimen de supervisión permanente del personal del mismo en los términos acordados en la resolución que sirve de título a la presente ejecución; Don Ernesto deberá comunicar con antelación al Punto de Encuentro si va a acudir a las visitas evitando así trastornos para su hijo y la madre y para el Punto de Encuentro en el bien entendido que caso de no hacerlo y no acudir a las visitas se podrá plantear la suspensión de las mismas.

Líbrese Oficio al Punto de Encuentro de Salamancacon Testimonio de la presente resolución y de la sentencia firme dictada en los presentes autos para que las visitas puedan comenzar en su caso el sábado próximo, día 25 de enero'.

SEGUNDO.Por la representación procesal de Ernesto se presentó escrito por el que se tiene por preparado recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 20 de enero de 2020, acordándose mediante providencia emplazar a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga ante el Tribunal de la instancia, donde una vez interpuesto, y presentados en su caso, los escritos de oposición o impugnación se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia, se formó el respectivo rollo de apelación, habiéndose solicitado la práctica de prueba documental por la representación procesal de D. Ernesto, por Auto de fecha 15 de mayo de 2020 con el resultado que obra en los presentes autos, ni la celebración de vista, ni considerarla necesaria el Tribunal, pasaron las actuaciones al mismo para dictar la resolución procedente, señalándose el día 11 de junio de 2020, para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto objeto de recurso, dictado por el juzgador de instancia en fecha 20 enero del año en curso, acuerda que don Ernesto podrá estar en compañía de su hijo los sábados en horario acordado por las partes con el centro en el Punto de Encuentro de Salamanca, lugar hasta el que la madre lo llevara y en el que deberá recogerlo, estando dichas visitas sometidas al mismo régimen de supervisión permanente del personal del mismo en los términos acordados en la resolución que sirve de título a la presente ejecución; don Ernesto deberá comunicar con antelación al Punto de Encuentro si va a acudir a las visitas evitando así trastornos para su hijo y la madre y para el Punto de Encuentro en el bien entendido que en caso de no hacerlo y no acudir a las visitas se podrá plantear la suspensión de las mismas.

Justifica dicha decisión la juez 'a quo' señalando que del examen de las actuaciones y del informe elaborado por el equipo social adscrito al juzgado procede acordar en la forma dicha pues dadas las circunstancias valoradas en dicho informe, y entre ellas la del tiempo que hace que no se han producido dichas visitas 'al no comparecer el señor Ernesto por voluntad propia al punto de encuentro de Salamanca', no resulta conveniente para el menor hacerlo fuera de dicho centro; así, sigue diciendo, lo aconseja el equipo social, en la idea de que las visitas se han de retomar en el centro a fin de que aparezcan elementos nuevos que estimulen a ambos y que al tiempo sirvan de control y supervisión de dichos contactos por parte del personal técnico. Recomienda, también, que don Ernesto acuda a un seguimiento psicológico que le oriente en el modo de sobrellevar dichas circunstancias aportándole recursos adaptativos tanto en lo cognitivo como en lo emocional y conductual y pasado un tiempo una nueva valoración del grupo familiar en el sentido expuesto en el informe.

Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal de don Ernesto interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque el auto impugnado y en su lugar se dicte otro en el que se determinen los siguientes: que se acuerde devolver las actuaciones al juzgado 'a quo' para que éste dicte nueva sentencia en relación con las pretensiones objeto de debate, incluyendo razonamiento jurídico que estimen; o que en caso de no accederse a la anterior pretensión se establezca el régimen de visitas que especifican en los seis puntos del suplico del escrito de recurso. Alega, a tal fin, como motivos del recurso la infracción de normas y garantías procesales, ante la ausencia de motivación de la resolución del juzgado puesto que en el auto no se cita norma de clase alguna de manera que resulta imposible combatir en vía de recurso la misma; la infracción de normas y garantías procesales por incongruencia del auto recurrido, pues entiende que hay en el mismo falta de congruencia por 'infra petita', pues en la comparación entre la petición de la parte y la parte dispositiva o resolutiva del auto muestra una notoria discordancia, y dejar sin resolver varias de las cuestiones planteadas; la existencia de error en la apreciación de la prueba, en lo que a la apreciación de las pruebas relativas al régimen de comunicaciones y estancias del hijo menor se refiere, pues, por un lado, la relación paterno filial es excelente, y, por otro, no se explica que concurra en el apelante diagnóstico de trastorno psicopatológico alguno; por otro lado, el empleo de un punto de encuentro familiar, además de tener carácter excepcional, cumplido ya su función y su mantenimiento sólo contribuye a crear una sensación de tranquilidad pero no beneficia a las relaciones paterno filiales. Por último, incide en la frecuencia y duración de las visitas, e insiste en el régimen de visitas explicitado en suplico de su escrito de recurso.

SEGUNDO.Así planteado, pues, el tema, es obvio que no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii', en el orden procesal, que las medidas que afectan los hijos menores de edad, y que derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el artículo 91 del referido Código Civil.

Ello entronca, por demás, con lo dispuesto en el artículo nueve de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de Naciones Unidas en 20 noviembre 1989, en el sentido de que 'Los estados velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño'. En idéntico sentido, la LO de Protección jurídica del menor, y el propio artículo 172 del Código Civil, plasman en nuestro ordenamiento el interés superior del menor, como principios privados de todo lo relacionado con él.

En última instancia, el artículo 19 de la citada Convención sobre los Derechos del Niño, advierte de la necesidad de adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico, mental, o descuido, o trato negligente. Hay que señalar además que las medidas relativas a la guarda y custodia y cuidado de los hijos, en situaciones de crisis de los padres, como la presente, han de estar inspiradas en el principio del 'favor filii' procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

La protección del niño tiene como finalidad evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad. Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entienda mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

TERCERO. Incidiendo ya en los motivos del recurso, se plantea, en primer lugar, por la parte recurrente el relativo a la infracción de normas y garantías procesales por falta de motivación de la resolución recurrida; señala que no se cita en la misma norma de clase alguna de manera que resulta imposible en vía de recurso, combatir la decisión judicial.

Como ya ha expresado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones cuando lo que se debate es la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal que no afecta a los contenidos típicos del artículo 24 de la CE, o a otros derechos fundamentales, tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento. Dicho de otro modo, en estos supuestos se vulnera el derecho a obtener una resolución fundada en derecho cuando, por su contenido, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre, y 64/2010, de 18 de octubre).

La aplicación de los anteriores criterios a la resolución judicial cuestionada conduce directamente a la desestimación del motivo en tanto no cabe entender que el razonamiento impugnado, cualquiera que sea su grado de acierto jurídico, sea arbitrario o manifiestamente irrazonable. Partiendo de las consideraciones hasta el momento expuesta, entendemos que la Juzgadora de instancia explicó en forma suficiente los motivos que le llevaron a dictar su resolución, máxime los antecedentes del caso que cita, como la que es objeto del recurso de apelación que nos ocupa, analizando los hechos concretos en que se fundamentaban las pretensiones deducidas en la litis, encontrándose la misma suficientemente motivada, al haber valorado la Juzgadora de instancia en esta resolución la singularidad del supuesto de hecho enjuiciado, y, por otra parte, no cabe tildar la sentencia de incongruente, razones todas ellas que nos llevan a desestimar el primero de los motivos de impugnación mantenidos contra la resolución recurrida, no pudiendo confundir la parte apelante, finalmente, lo que es la falta de motivación de una sentencia con el acierto o no, en su caso, de los razonamientos que la misma contenga y llevan a la decisión contenida en aquélla. La juzgadora, en su resolución, hace referencia a las diversas cantidades que conforman la cuantía final, así como a las razones que le inducen cuantificar la misma, pues hace referencia a diversas pruebas practicadas en autos con relación a tal aspecto. En última instancia, el escrito de recurso es buena prueba de que para nada se ha causado indefensión a la parte, pues esta ha podido alegar sobre el particular conforme ha estimado por conveniente y con total extensión cognoscitiva.

CUARTO.El siguiente motivo de recurso versa sobre la infracción de normas y garantías procesales, en concreto del principio de congruencia, -extra petita--, por cuanto en el auto recurrido no se contestan ni se resuelven ninguna de las pretensiones deducidas en el escrito de su parte de fecha 13 de enero del año en curso. Solicitó primar la frecuencia de las visitas sobre la duración, con un sistema de reparto de tiempos que explicitaba en referido escrito.

Con carácter general se viene considerando que el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretarse que una sentencia es incongruente o no, debe atenderse a sí concede más de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, (extra petita), y también si se dejan sin contestar y sin resolver alguna de las pretensiones sostenidas por las partes, (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige por un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Pues bien, aún cuando el recurrente considera que el juzgado omitió pronunciarse sobre alguna de las pretensiones formuladas en su escrito de contestación a la demanda, es evidente que no se da la incongruencia omisiva en el caso puesto que el juzgado se ha pronunciado, bien que en forma diferente a la solicitada del referido escrito, sobre el régimen de visitas cuestionado en el caso. La resolución recurrida ha dado respuesta a lo solicitado por las partes, fijando un régimen de visitas a favor del padre del menor, sobre la base de los argumentos que explicita en la propia resolución; cabe pues, interpretar razonablemente que la fijación del régimen de visitas que hace la juez 'a quo' en su pronunciamiento conlleva la desestimación del régimen solicitado por el demandado ahora recurrente, máxime si se tiene en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión.

A la luz de lo dicho procede, por tanto, desestimar el motivo basado en la incongruencia omisiva de la sentencia, y ello pese a que el tribunal de instancia no se pronunció expresamente sobre las variables del régimen de visitas solicitadas por el recurrente. Fundamentalmente, como se ha dicho, porque la interpretación de los argumentos que dan soporte al fallo del auto sobre el régimen de visitas finalmente adoptado en el caso, lleva a considerarlas implícitamente rechazadas. Ninguna incidencia debe tener aquí, en lo tratado, el hecho de la interposición de una demanda en torno a la privación o no de la patria potestad, como tampoco se omite cualquier referencia a plazos temporales, pues en el auto recurrido se prevé nueva valoración del grupo familiar en el sentido expuesto en el informe del equipo psicosocial de esta Audiencia Provincial.

QUINTO.Alude el recurrente, a continuación, y de modo subsidiario a los anteriores motivos, al error en la apreciación de la prueba por parte de la juez 'a quo'; el hijo tiene más de tres años y medio y procede fijar un régimen de visitas acorde con el solicitado en atención a los aspectos que pone de relieve: la relación paterno filial es excelente, (las habilidades parentales están fuera de toda duda, al igual que el vínculo de apego con el hijo, a pesar de la cortedad y vigilancia de las visitas, de tal modo que la realidad que aparece es que el niño no puede ser plenamente feliz sino se siente querido por ambos progenitores; no obstante, la madre pretende excluir al padre como figura de referencia para el menor); no se explica que concurra en el recurrente diagnóstico alguno de un trastorno psicopatológico que hagan incapaz al progenitor para el desempeño de sus funciones con el hijo; el empleo del Punto de encuentro tiene carácter excepcional, y debe tenderse a celebrar los encuentros padre-hijo en un entorno normalizado que permita realizar las actividades de la vida diaria con total normalidad; su sustitución es, pues, necesaria; asimismo, hay que incidir en aspectos como la frecuencia y duración de las visitas, a fin de cubrir las necesidades afectivas y educacionales del menor, cara a su desarrollo equilibrado.

Al respecto, la juez 'a quo' ha tenido en cuenta, para tomar su decisión, dentro de un proceso de ejecución forzosa de familia, el informe elaborado por el equipo psicosocial del juzgado, y también la circunstancia relativa al tiempo que hace que no se producen visitas, al no comparecer el interesado al Punto de encuentro de Salamanca, --hay igualmente otras circunstancias que han influido en el tema, pero más colaterales a las referidas--. Pues bien, acogiendo los criterios antes expuestos sobre el principio del 'favor filii', y puestos en relación con los argumentos aducidos por el recurrente, se debe concluir, que éstos no son suficientes para contrarrestar los expuestos en la resolución de instancia y por tanto, que no cabe atender la petición cursada en el sentido dicho al principio, relativa a la modificación del régimen de visitas fijado por el juzgado, en líneas de establecer uno o más amplio.

El examen de lo actuado muestra la existencia de circunstancias en el caso que contribuyen a la ratificación del régimen de medidas fijado por el juzgado. Así, el señalado informe, de fecha 14 de octubre de 2019, --por tanto, el más actual, y con perspectiva tras la situación acontecida en el Punto de encuentro de esta ciudad--, evidencia la evolución positiva en la relación padre e hijo, pero tras la interrupción de los contactos, considera necesario retomar la relación entre ambos, valorando igualmente como necesaria la continuación de los encuentros en un punto de encuentro cercano, donde aparezcan elementos nuevos que estimulen a ambos y donde aparezcan elementos de control y supervisión de dichos contactos por parte del personal técnico de dicho centro. A ello ha de unirse que desde entonces tampoco consta que se haya producido visita alguna, por lo que el menor no ve a su padre desde hace muchos meses, dada la edad del niño, o lo que es lo mismo no ha pasado tiempo alguno con su familia paterna; y también todo lo acontecido desde entonces con el incumplimiento del régimen de visitas fijado, --hasta el punto de que se estableció el cese de la intervención del punto de encuentro por considerar que se había producido la suspensión del régimen de visitas--, la conclusión que emerge no es otra sino la procedencia de fijar un régimen como el señalado en la resolución de instancia, dirigido a lograr la recuperación y posterior mantenimiento de una relación normalizada del hijo con su padre, lo cual debe hacerse con todas las cautelas a tenor de lo que resulta del informe del equipo social que obra en autos.

En consecuencia, el auto recurrido se considera motivado y correcto en su interpretación del total de la prueba disponible; fija el régimen de visitas adecuado a las circunstancias del momento y de los interesados en el procedimiento, de tal modo que a partir del mismo se pueda producir un progresivo acercamiento entre padre e hijo, como paso previo, en su caso, al establecimiento de una relación paterno filial entre ellos. Únicamente, procede matizar que deberá evaluarse el grupo familiar cada seis meses por el equipo psicosocial del juzgado, en orden al mantenimiento o ampliación del régimen de visitas fijado por el juzgado.

SEXTO.En suma, se desestima el recurso de apelación interpuesto, y a pesar de ello no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, como consecuencia de la inaplicación a este tipo de procedimientos del principio del vencimiento, y si de criterios basados en la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes y del hijo de los mismos. En el caso presente, además, estamos ante una cuestión susceptible de ser resuelta de diversa manera, por basarse en las circunstancias de cada caso concreto.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ernesto contra la resolución dictada en fecha 20 de enero del año en curso, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de esta ciudad, ratificamos referida resolución en sus propios términos.

Se añade, únicamente, que se producirá evaluación del grupo familiar cada seis meses, --a contar desde la fecha de la resolución de instancia--, a los fines de mantener o ampliar el régimen de vistas fijado en el auto recurrido.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Contra este Auto, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados. Doy fe.