Auto Civil Nº 60/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 579/2006 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00060/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 60/2007

En PONTEVEDRA, a dieciséis de Mayo de dos mil siete.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución de títulos judiciales, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 4 de Pontevedra, con el número: 0034/06, (Rollo de Sala nº: 579/06 ), en el que son partes: como apelante D.- Fermín , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- Luis- Ramón Valdés Albillo; y como apelada DÑA.- Agustina , que se personó en esta instancia representada por la Procuradora Dña.- María del Carmen Vidal Rodríguez, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pontevedra, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 3 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva literal dice: "Acuerdo: SE DESESTIMA la oposición formulada por el Procurador Sr. Valdés, en nombre y representación de D. Fermín , frente al auto de fecha 27 de Enero de 2006 , confirmando el mismo en su integridad.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte ejecutada". Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 11 de octubre de 2006 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la representación de la parte apelada DÑA.- Agustina , por resolución de fecha 4 de abril de 2007, se denegó dicha solicitud.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 21 de noviembre de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso reitera la oposición respecto a la ejecución despachada respecto al cumplimiento del régimen de comunicación establecido entre el padre ejecutado y la hija menor de edad.

El despacho de ejecución se remite al apartado 3º del fallo de la sentencia que recoge literalmente. Comienza diciendo que la patria potestad la siguen ejerciendo los dos progenitores y que la guarda y custodia se atribuye a la madre. La ejecución se refiere al siguiente párrafo, por el que el padre "podrá comunicar con la menor y tenerla en su compañía del modo que acuerden los padres en beneficio de la hija y, en defecto de acuerdo, de la forma que sigue" extendiéndose a continuación en todos los detalles.

El mismo auto recurrido aporta los argumentos necesarios sobre la inviabilidad de esta ejecución, aunque finalmente la mantenga. Reconoce sobre todo que con la prueba practicada no puede apreciarse un grave incumplimiento, pues sólo consta algún incumplimiento esporádico y además justificado por motivos laborales. Descarta por tanto un verdadero incumplimiento que justifique un procedimiento de ejecución. Su ratificación parece obedecer a razones más bien de principios, "en aras de salvaguardar los derechos de todas las partes". Este principio es válido y sigue siendo legítimo, pero al quedar acreditado el esencial cumplimiento de la comunicación por el padre lo procedente es estimar su oposición en este apartado, porque la inasistencia en sólo alguna visita hace innecesaria semejante ejecución, sobre todo cuando el ejecutado no ha sido condenado sino que aparece como titular del derecho.

SEGUNDO.- Lo contrario sucede con los alimentos, pues la sentencia impone al ejecutado el abono de la suma de novecientos euros por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Es claro por tanto que no sólo es obligado el pago de determinada cantidad mensual, sino que además ha de hacerse en ese período de cinco días. Se reconoce este incumplimiento y se pretende justificar, pero todos los argumentos han de rechazarse de plano ya que la deuda alimentaria ha de ser siempre preferente a cualquier otro pago, sin que tampoco sea de recibo el calificar de indiferente el percibir la pensión en cualquier día del mes.

La obligación es terminante y por eso ha de ser cumplida en sus propios términos, sin más excusas, con pertinencia de su ejecución. Incluso hubiera sido procedente la medida de embargo si se hubiera planteado en el momento oportuno y ante el órgano competente, y no tardíamente en el escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- A efectos de costas la parcial estimación de la oposición determina la no expresa imposición de las costas de primera instancia.

Y tampoco las del recurso, igualmente por su parcial estimación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de D.- Fermín , y estimamos también en parte su oposición al auto de fecha 27 de enero de 2006 que despacha ejecución en varios apartados, dejándolo sin efecto en relación al cumplimiento del apartado 3º del fallo de la sentencia y manteniéndolo en los demás apartados, y sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, lo que acordamos, mandamos y firmamos.