Auto Civil Nº 7/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 779/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00007/2010

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2009 0001455

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000779 /2009

Proc. Origen: CONCURSO ABREVIADO 0000623 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA

De: Alonso

Procurador: ISABEL PARAMO FERNANDEZ

Contra:

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

AUTO NÚM.7

En PONTEVEDRA, a catorce de Enero de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 8 octubre 2009 , se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Acuerdo no haber lugar a la solicitud de concurso voluntario presentada por la procuradora Sra. Isabel Páramo Fernández, en nombre y representación de D. Alonso . "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Alonso se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día catorce de enero para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil dicta auto en fecha 8 de octubre de 2009 por el que inadmite a trámite la solicitud de declaración de concurso voluntario formulada por D. Alonso al considerar que no se puede cumplir la finalidad del proceso concursal cuando el único bien existente se encuentra gravado con hipoteca, por lo que este acreedor, con privilegio especial, tiene un derecho de ejecución separada cuya suspensión no cabe en el presente caso pues el demandante no desarrolla actividad empresarial o profesional alguna en la actualidad.

Contra dicha resolución se alza la solicitante interesando la revocación del auto y ser declarada en situación legal de concurso al entender que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley Concursal, estando justificado el endeudamiento del solicitante y su estado de insolvencia, en términos de imposibilidad de cumplimiento regular de sus obligaciones, la existencia de un bien actual susceptible de realización y de los futuros que pueda obtener, al tratarse de personal física, considerando que no cabe la inadmisión ab initio, pudiendo verse lesionado su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva si se le cierra la vía concursal.

SEGUNDO.- Se plantea así, nuevamente, la cuestión acerca de si en realidad puede decirse que existen bienes susceptibles de integrar la masa activa del concurso, o estamos ante un supuesto de inexistencia de bienes y derechos que, permitiendo la conclusión del concurso en cualquier estado del procedimiento, pueda igualmente justificar la inadmisión a límine de la solicitud de concurso, con fundamento en el art. 176.1.4º LC .

Esta misma Sala en autos de 12 de julio de 2007 y 29 de abril de 2009 , admite la posibilidad de inadmisibilidad por inexistencia de bienes y derechos constatable ya al examinar la solicitud de concurso. Señalábamos que "....la falta de activo, en principio, no está contemplada como causa de inadmisión del concurso voluntario. Antes al contrario, el deudor que carezca de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Concursal , viene obligado a solicitar el concurso, pues la falta absoluta de bienes y derechos constituye una manifestación del estado de insolvencia.

El artículo 176.1º, apartado cuarto , dispone que procederá la conclusión del concurso, "en cualquier estado del procedimiento", cuando el tribunal "compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores". Y sobre esta norma se asiente la resolución impugnada, al entender que, si desde un inicio se comprueba que no existe bien o derecho alguno del concursado ni de terceros responsables, la solicitud no debe admitirse a trámite.

Sin embargo la norma del art. 176.1.4º LC se estima, por sí sola, insuficiente para fundar la inadmisión "ad limine litis". Teniendo en cuenta su ubicación sistemática y la rúbrica que la ampara, "De la conclusión y de la reapertura del concurso", se pone en evidencia que estamos ante una causa de conclusión, no de inadmisión. Causa que, además, viene a exigir con carácter previo, la admisión a trámite del concurso, y la determinación, a través del informe de la administración concursal, de la inexistencia de acciones viables de reintegración de la masa activa, o de la responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas, y que pueden dar lugar a la ampliación de patrimonios responsables.

Y es precisamente la posible existencia de acciones o responsabilidades que puedan aumentar el patrimonio del deudor o añadir otros patrimonios para satisfacer a los acreedores, lo que se erige en un obstáculo a la inadmisión inicial.

Pero este obstáculo es más teórico que real en supuestos como el que nos ocupa. La finalidad del proceso concursal es la satisfacción de los acreedores del deudor, inclinándose el legislador español por la función solutoria del mismo a través de dos vías, el convenio y la liquidación, y sobre un principio básico, la "par conditio creditorum", tradicional en los procesos colectivos como el concursal, frente a las ejecuciones singulares.

Para cumplir dicha finalidad resulta imprescindible la existencia de unos bienes o derechos con que garantizar los derechos de los acreedores, o al menos la existencia de un mínimo de certidumbre de que con la puesta en marcha de los mecanismos del proceso concursal, puede surgir dicho patrimonio, o vincular otros patrimonios diferentes de los del deudor al cumplimiento de la finalidad del proceso.".

Y en esta línea se viene inclinando la jurisprudencia menor, citando el Auto de la AP A Coruña (sección 4ª), de 26 de marzo de 2009 otras resoluciones como los autos de la Audiencia Provincial (4ª) de Murcia de 30/1/2006, La Rioja (1ª) de 22/3/2007 , o Cáceres (1ª) de 24/11/2008. Añadiendo dicho auto que la práctica forense anterior a la Ley Concursal ya admitía esta solución; y que los trámites o requisitos del 176.2 a 5 tienen sentido cuando ya se hubiera incoado un procedimiento inicialmente viable y de sus vicisitudes se llegase a un agotamiento de los activos realizables o a la constatación posterior de su insuficiencia.

TERCERO.- Precisamente el citado auto de la AP A Coruña (sección 4ª), de 26 de marzo de 2009 , establece en su fundamento jurídico cuarto que "Coincidiendo con lo considerado por el Juzgado de lo Mercantil, tampoco se cumpliría la finalidad del concurso si, como sucede en el caso que nos ocupa, los únicos bienes existentes son inmuebles, si ni siquiera están ya afectos a actividad profesional, empresarial o productiva, y si todos ellos están hipotecados, el endeudamiento es cuando menos equivalente a su valor económico, y, en fin, los tres acreedores se verían legalmente favorecidos en el concurso con privilegio especial, por razón de sus respectivas garantías reales, con el consecuente derecho de ejecución separada, sin perjuicio de un hipotético sometimiento voluntario a un eventual convenio, difícil de imaginar en el presente asunto, además de no admitir la Ley propuestas de cesión conjunta o liquidación global del patrimonio, o en otro caso realizándose el pago a cada uno en la liquidación con cargo a los respectivos bienes vinculados, al no ser tampoco factible en el supuesto enjuiciado la alternativa de la administración concursal para atender de otra forma los pagos sin realización de tales bienes (arts. 55, 56, 57, 90.1-1º, 100, 123, 134, 136, 155 y concordantes). En definitiva, y sin entrar en otros temas o problemas, como el de la competencia objetiva, no creemos que legalmente se pueda pretender desvirtuar el objeto del concurso para convertirlo en una ejecución hipotecaria.".

Esto es lo que subyace en las consideraciones de algún autor (Carrasco Perera) que en el examen del supuesto que recoge el art. 176.1.4º LC sobre conclusión del concurso por inexistencia de bienes o derechos con que satisfacer a los acreedores, se refiere a todos los acreedores o sólo a los acreedores sin privilegio especial, inclinándose por esta segunda respuesta ya que si los bienes sujetos a privilegio especial son suficientes para pagar los créditos afectos, pero no los restantes, debe ponerse fin al concurso, y a los efectos que le son propios. Más aún, sostiene que, aunque la LC no da pie de modo expreso a esta construcción, sería absurdo que el juez del concurso declarara éste cuando el deudor, con pocos o muchos acreedores, sólo tiene un activo realizable, y éste está sujeto a garantía. No tiene ningún sentido centuplicar los costes de la masa con la entronización de un absurdo procedimiento concursal que no tiene otro objeto que generar costes que los acreedores garantizados se podrían ahorrar si cada uno de ellos obrase a su propia cuenta. No existirá un interés del concurso, como tal, por lo que no puede explicarse el sacrificio de los acreedores privilegiados, que precisamente son los únicos con posibilidades de cobro. El interés del concurso termina, o ni siquiera existe, cuando no existe posibilidad de encontrar bienes libres con los que poder pagar a los acreedores ordinarios o con privilegio general.

Además es de resaltar en el presente caso la ambigüedad, calculada o no, en que se mueve el apelante cuando habla de deudas de una sociedad limitada, por lo tanto no de él como persona física cuando el concurso se pretende de ésta, no de la anterior, y si bien es cierto que prevé tener que hacer frente a las deudas de aquella en su calidad de avalista, nada se acredita sobre este particular. Y sin embargo la única deuda que en realidad aparece como una amenaza real y directa contra su patrimonio, es la derivada del préstamo con garantía hipotecaria, del que dice haber sido ya requerido de pago por la entidad prestamista, superando esta deuda más de los dos tercios del pasivo alegado por el apelante (161,572,32 euros de 228.186,89 euros).

Como ya señalamos en nuestro Auto de 12 de julio de 2007 , el concurso persigue su finalidad de satisfacer a los acreedores a través de un convenio con el deudor o, de no ser ello posible, la liquidación ordenada del patrimonio. Si no existen bienes ninguna de las dos soluciones que la Ley contempla puede lograrse.

Cuando esta inexistencia definitiva de masa activa con que satisfacer a los acreedores se pone de manifiesto de forma clara con la propia solicitud del deudor, se produce la certidumbre de la inexistencia de un presupuesto básico del proceso concursal para que este cumpla su finalidad. Presupuesto que, al igual que la pluralidad de acreedores, se pone en evidencia a lo largo del articulado de la Ley Concursal: Con la solicitud del concurso el deudor debe acompañar inventario de bienes y derechos detallado (art. 5.2.3º LC ); el auto de declaración de concurso, entre otros pronunciamientos, acordará las medidas cautelares que el Juez considere necesarias para asegurar la integridad, conservación o administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo (art. 21.1.4º LC ); el art. 40 LC en relación con el art. 21.1.2º LC hace referencia a las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, que también se erige en pronunciamiento relevante del auto de declaración de concurso; el art. 43 LC hace referencia a la conservación y administración de la masa activa; el art. 76 y ss regulan la determinación de la masa activa, entendiendo por tal los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento, y que será objeto de inventario por la administración concursal (art. 82 LC ); y fallida la posibilidad de convenio, es con la masa activa con la que ha de procederse al pago a los acreedores en la fase de liquidación (arts. 142 y ss LC ).

Por todo ello, no puede entenderse la existencia de un proceso concursal sin bienes o derechos con los que se puedan satisfacer los créditos de los acreedores, configurándose así como un presupuesto objetivo de crucial relevancia que, en caso de ponerse en evidencia su ausencia desde un principio, puede provocar la inadmisión de la solicitud de concurso. Si bien con la matización de que tal inadmisión debe ser interpretada restrictivamente, de forma que, solo en supuestos excepcionales como el presente, en que se evidencia la falta total y absoluta de masa activa, y la imposibilidad de crearla o completarla con los mecanismos concursales, procede tal resolución. Y ello sin perjuicio de que, de adquirir algún bien o derecho en el futuro que pueda aplicarse al pago de los acreedores, pueda instarse el concurso.

Esta situación se produce también, como se ha indicado, cuando el único bien que reconoce el solicitando de concurso voluntario está sujeto a la garantía real de hipoteca susceptible de ejecución separada, pues el mismo servirá únicamente para satisfacer a este acreedor fuera del proceso concursal. Para el resto de acreedores no existe bien alguno con cuya realización pueda verse satisfecho su interés.

CUARTO.- Finalmente cumple recordar, en alusión a la falta de tutela judicial efectiva que, el Tribunal Constitucional, de forma reiterada ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) se satisface tanto mediante una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho que resuelva acerca del fondo de la pretensión de las partes, como cuando se inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada en Derecho y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas, STC 198/2000, de 24 de julio, y 89/2001, de 2 de abril 2001 ).

QUINTO.- Tratándose de una cuestión sobre la que existen serias dudas de derecho, no ha lugar a expresa imposición de costas.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alonso contra el auto de fecha 8 de octubre de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Pontevedra , confirmándose el mismo sin especial imposición de costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados del Margen. Doy fe.