Auto Civil Nº 71/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 184/2009 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Tercera

Recurso de Apelación núm.

Rollo número: 184/2009

Procedimiento Origen Medidas Cautelares número: 223/2008

Juzgado Origen:Juzgado de lo Mercantil

A U T O

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En HUELVA, a 28 de Diciembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el juzgado de lo Mercantil de esta Capital en fecha 2 de Febrero de 2009 se dicto Auto en el presente procedimiento de Medidas Cautelares cuya Parte Dispositiva establece:" Acuerdo no haber lugar a adoptar las medidas cautelares, anotación preventiva de demanda, intervención o administración judicial de la sociedad y suspensión del acuerdo impugnado, solicitadas por el procurador Sr. Hinojosa de Guzmán Alonso en nombre y represtación de don Leopoldo . Haciendo imposición de loas costas ocasionadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra el referido Auto se interpuso recurso de Apelación por el Procurador D. Enrique Hinojosa de Guzmán Alonso en nombre y representación de D. Leopoldo, dictándose por el referido órgano jurisdiccional Providencia de fecha 20 de Mayo de 2009 por la que se tenía por interpuesto el citado recurso y tras los tramites legales oportunos se acordó remitir las actuaciones a esta audiencia Provincial para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta alzada por el recurrente la decisión del Juzgador de Instancia de denegar la adopción de las medidas Cautelares en su momento solicitadas.

Decisión ésta que se fundamenta en la estimación de no considerar acreditada la concurrencia de los presupuestos legalmente exigibles.

En este contexto ha de tenerse en cuenta que el Articulo 721.1 declara que "bajo su responsabilidad , todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título , la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare" y el articulo 728.1 regula los presupuestos indispensables para acordar la Medida o Medidas Cautelares: peligro por la mora procesal o periculim in mora; la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y la prestación de caución, señalándose en el articulo 732.1 de la citada Ley que la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos y en su párrafo 2 se prevé "que se acompañaran a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la practica de otros medios pare el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares".

Y es esta la materia esencial objeto de debate.

El Juez a quo tras el oportuno estudio de las actuaciones concluyó que no se había justificado la concurrencia de esos presupuestos, no apreciándose por consiguiente ni la acreditación de peligro de mora procesal , esto es, no se ha probado, acreditado la existencia real de tal peligro y este requisito entendido como incertidumbre de la efectividad de una posible Sentencia estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda Principal debe, es de insistir, necesariamente ser apreciable y también se desestima el presupuesto de la apariencia de buen Derecho , conclusiones éstas que se derivan del hecho cierto de que la parte solicitante "no ha presentado ningún documento ni ha ofrecido la practica de cualquier otro medio de prueba que permita fundar un juicio provisional e indiciario favorable a su pretensión", limitándose por "medio de otrosi digo a solicitar la adopción de las medidas cautelares".

Argumentación éstas que resultan irreprochables por ello pese a las alegaciones desarrolladas por el recurrente este Tribunal no se encuentra en mejores condiciones de valoración de esos presupuestos por consiguiente ninguna causa justificaría la revocación o modificación de la decisión de Primera Instancia que se recurre, pues esta se acomoda plenamente al resultado de las citadas exigencias legales.

SEGUNDO.- En materia de costas procesal de esta alzada dada la desestimación del recurso se imponen a la parte recurrente.

Fallo

La sala ACUERDA

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Enrique Hinojosa de Guzmán Alonso en nombre y representación de D. Leopoldo contra el Auto de fecha 2 de Febrero de 2009 dictado por el Ilmo.Sr. Magistrado- Juez del juzgado de lo Mercantil de esta Capital y en su consecuencia CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiéndose a la parte recurrente el pago de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones con certificación de esta Resolución para cumplimiento de lo acordado.