Auto CIVIL Nº 74/2016, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 116/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 06 DE MADRID
C/ Gran Vía, 52 , Planta 4 - 28013
Tfno: 914930437
Fax: 914936183
42011307
NIG: 28.079.00.2-2016/0022819
Procedimiento: Incidente concursal, incumplimiento acuerdo refinanciación homologado
judicialmente (Disp.Adic.Cuarta) 116/2016
Materia: Derecho mercantil
Clase reparto: SOLICITUDES HOMOL. DISP. ADI. 4? LC
Demandante: ALIWIN PLUS S.L.
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA MARTIN ESPINOSA
PROCEDIMIENTO: Homologación acuerdo de refinanciación - D.A. 4ª L.Co. -[redacción Ley
9/2015 ].
ASUNTO: Auto resolutorio.
AUTO Nº 74/2016.
En la Villa de Madrid, a QUINCE DE MARZO DE DOS MIL DIECISEIS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por escrito de 5.2.2016 de la Procuradora Sra. Martín Espinosa en representación del ALIWIN PLUS, S.L., recibido en éste Juzgado en fecha 4.3.2016 se solicitó, al amparo de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal [-en adelante L.Co.-], la homologación judicial del acuerdo de refinanciación acompañado a su escrito alegando los hechos y razones que se exponen, acompañando los documentos unidos.



SEGUNDO.- De conformidad con el párrafo 2º del apartado 5º de la D.A.4ª L.Co. por Providencia de 15.3.2016 se admitió a trámite la solicitud de homologación y la paralización -en su caso- de las ejecuciones pendientes; habiéndose librado por la Sra. Secretaria los edictos a que se refiere el párrafo 3º del citado apartado 5º; quedando para dictar Resolución mediante Diligencia de 15.3.2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 86.ter L.O.P.J ., art. 8 L.Co . y D.A. 4ª, apartado 5º L.Co [- en redacción recibida por Real Decreto-Ley 4/2014 y vigente tras Ley 9/2015, de 25 de mayo-] en relación con el art. 10 L .Co., ostenta este Tribunal jurisdicción y competencia objetiva y territorial para el conocimiento y tramitación de la presente solicitud de homologación, al tratarse de acuerdo de refinanciación del art. 71.6 L.Co. y encontrarse suscrito por acreedor o acreedores financieros y deudor con domicilio social y centro de intereses principales en la Comunidad de Madrid.



SEGUNDO.- Ámbito objetivo de la homologación judicial de acuerdo refinanciador.

A.- Régimen jurídico.

1.- Dentro de las distintas instituciones pre-concursales reguladas en el Derecho concursal español, una de ellas [-introducida inicialmente con un limitado alcance y efectos por Real Decreto-Ley 3/2009-] es la homologación judicial de acuerdos de refinanciación a que se refiere la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal [-en adelante D.A.4ª L.Co.-]; resultando aplicable en el presente supuesto la redacción [-la actual se trata de la 6ª redacción vigente desde su introducción por R.D.-Ley 3/2009 -] dada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, que entró en vigor el 28.5.2015.

Dispone el apartado 1º de la D.A.4ª L.Co. que '... podrán homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51% de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción, las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2º y 3º de la letra b) del apartado 1º del art. 71.bis ...' 2.- Resulta de ello que el acuerdo o pacto homologable del deudor con los acreedores titulares de pasivos financieros exige: (i) que el contenido obligacional del acuerdo alcanzado suponga, al menos uno de las siguientes efectos jurídicos: a.- la novación modificativa del importe del crédito disponible, mediante la ampliación significativa del mismo; b.- la novación modificativa de las obligaciones contractuales pre-existentes, bien mediante una prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante la fijación de nuevo plazo; c.- la novación extintiva de las obligaciones contractuales pre-existentes y su sustitución por otras nuevas, o a la mera extinción obligacional mediante la dación de bienes en pago; (ii) que tales efectos jurídicos respondan desde la perspectiva económica a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo; (iii) que el acuerdo sea suscrito por el 51% del pasivo financiero a la fecha de la adopción del acuerdo; (iv) que exista certificación del auditor de cuentas sobre la naturaleza del pasivo que se adhiere y disidente, así como sobre la suficiencia del pasivo adherido; (v) se eleve el acuerdo a escritura pública o instrumento público; y (vi) que todos estos requisitos existan al tiempo de la formalización o perfección del acuerdo por la concurrencia de voluntades y consentimientos.

B.- Examen del acuerdo sometido a homologación 1.- De la lectura de las escrituras de 30.12.2015, otorgada en Madrid ante el Notario D. Manuel Richi Alberti con el nº 4.284 [doc. nº 14], nº 4.285 [doc. nº 15], así como de la escritura de 2.2.2016 otorgada ante igual Notario con el nº 339 de su protocolo [doc. nº 16] y de igual fecha y Notario de 2.2.2016 con el nº 340 de su protocolo, resulta: (i) que consecuencia de los cambios legales y reglamentarios en el régimen jurídico de las energías renovables fotovoltáicas la deudora solicitante ha visto afectada negativamente su capacidad de cumplimiento de las obligaciones nacidas de los documentos de financiación formalizados: 1.- mediante escritura de 30.11.2007 a través de contrato de crédito otorgada ante el Notario de Madrid D. José Miguel García Lombardía con el nº 1.263 de su protocolo, y sus posteriores novaciones; 2.- contrato marco de operaciones financieras de 30.11.2007, otorgado ante el Notario de Madrid D.

José Miguel García Lombardía, con la consiguiente operación de derivado financiero y confirmación suscrito el 17.1.2008; 3.- contrato marco de operaciones financieras de 25.3.2008, elevado a público el 30.5.2008 ante el Notario de Madrid D. José Miguel García Lombardía, así como su respectiva operación de derivado financiero y confirmación al mismo de 27.3.2008; 4.- un contrato de reconocimiento de deuda y préstamo subordinado de 1.10.2008 formalizado el 1.10.2008, otorgada por inversores minoritarios personas físicas y la deudora solicitante; 5.- contratos de deuda subordinada suscritos a lo largo de 2007 entre la deudora y uno de sus socios; (ii) que por ello el solicitante y sus acreedores financieros entablaron negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación que permitiese la viabilidad de la actividad industrial de la solicitante, de acuerdo con el plan que se acompaña [-anexo nº 1 de la escritura de acuerdo de refinanciación de 30.12.2015; habiéndose alcanzado el acuerdo cuya homologación se solicita; (iii) que dicho acuerdo, según resulta de la certificación emitida por la auditora PwC [doc. nº 18 de la solicitud], cuenta con un porcentaje de adhesión sobre el pasivo financiero computable del 98,53%, lo que satisface la exigencia del apartado 1º, párrafo 1º de la D.A.4 ª L.Co.; (iv) que existente en los contratos de financiación dos operaciones de naturaleza sindicada, la adopción de las mayorías para la conformación de la voluntad contractual superan en cada caso el umbral del 75%; lo que satisface la exigencia del apartado 1º, párrafo 4º de la D.A.4ª L.Co.; (v) que el contenido del acuerdo refinanciador, ya eficaz entre las partes, puede resumirse [-a los efectos que nos ocupan-] en los siguientes términos o extracto: a.- la refinanciación formalizada incluye dos contratos o acuerdos inescindibles: - Acuerdo de refinanciación [doc. nº 14 de la solicitud]; - Contrato de Novación de Garantías [doc. nº 15 de la solicitud]; b.- unidos a ello, y de modo igualmente inescindible y en unidad negocial, las partes acuerda el otorgamiento de tres documentos más: - Texto consolidado del acuerdo de refinanciación [doc. nº 16 de la solicitud]; - Texto consolidado del contrato de novación de garantías [doc. nº 17 de la solicitud]; - Documentos necesarios para el cierre de la reestructuración, que se otorgarán; c.- el acuerdo refinanciador desplegará sus efectos desde el 28.10.2015; d.- la reestructuración de la deuda derivada del contrato de crédito presenta dos alternativas con un clausulado parcial común y posteriores alternativas: - en virtud de la parte común el crédito se divide en dos tramos, uno 'A' por importe de 134.374.351,99.- €, y uno 'B' por importe de 15.649.842,54.-€; así como se posibilita la conversión total o parcial de un importe del tramo 'A' y/o del tramo 'B' en préstamo participativo o préstamo subordinado; - en virtud de las alternativas se ofrecen distintos pactos de espera, distintas quitas y distinto orden en el que tendría lugar la conversión total o parcial de la deuda en préstamo participativo o subordinado cualificado; e. - se introduce un pacto de espera prorrogando los plazos de vencimiento de la deuda por tres años más de los pactados, fijando su vencimiento definitivo en ambos tramos para el 30.12.2030; f.- se fijan nuevos tipos de intereses remuneratorios, fijo para el tramo 'A' y condicionado a determinadas circunstancias en el tramo 'B'; g.- se ratifican las garantías existentes, se extienden las mismas y se novan a los efectos de adecuarlas a las nuevas cláusulas de la refinanciación, así como se constituyen otras nuevas tanto a favor de los acreedores adheridos como disidentes; 2.- Atendiendo a tal acuerdo contractual debe afirmarse que tal contenido obligacional se ajusta -en su parte sustancial- al contenido exigido por el apartado 1º de la D.A.4ª L.Co., al incluir tanto la novación modificativa de obligaciones pre-existentes con garantías reales en sus condiciones financieras con extensión de los plazos de un modo relevante y significativo [3 años más], así como la posible conversión de parte de la deuda financiera en préstamos participativos y/o subordinados; por lo que debe estimarse concurrente el presupuesto objetivo de la homologación solicitada.



TERCERO.- Ámbito subjetivo de la homologación judicial de acuerdo refinanciador.

A.- Régimen jurídico.

Dispone el párrafo 1º del apartado 1º de la D.A.4ª L.Co. que el acuerdo cuya homologación se pretenda deberá estar suscrito por acreedores titulares de '... pasivos financieros ...', señalando el párrafo 3º de dicho apartado que '...tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera ...', excluyendo expresamente a los '... acreedores por operaciones comerciales y acreedores de derecho público ...'. Por último el apartado 3º de la D.A.4ª permite extender imperativamente las cláusulas del acuerdo homologado a '... los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad ...'.

B.- Examen del acuerdo sometido a homologación.

1.- De la lectura del acuerdo y sus anexos resulta que los acreedores firmantes del acuerdo tienen mayoritariamente la cualidad de entidades financieras nacionales y extranjeras, ostentando sus créditos la cualidad de pasivos financieros con origen en contratos destinados a dar liquidez, solvencia y contra-garantías a la solicitante, siendo ajenos a créditos operaciones comerciales y créditos públicos; por lo que tanto la calidad de los créditos [-pasivos financieros-] como de su titular firmante [- entidad financiera de nacionalidad extranjera-] encuentran encaje en la D.A.4ª L.Co.

2.- Podrían plantearse dudas respecto a la cualidad de pasivo financiero de los créditos devengados a favor de inversiones minoristas personas naturales derivadas del contrato de reconocimiento de deuda y préstamo subordinado, por importes muy inferiores a la global necesidad de financiación de la deudora solicitante; e igual duda podría surgir respecto al crédito derivado de diversos contratos de reconocimiento de deuda subordinada de la solicitante a favor de su socia única [Eliacos]; en cuanto inversores ajenos a los cauces del sistema financiero que dotaban de liquidez a la deudora en importes poco relevantes.

Partiendo de la Consulta nº 1 de I.C.A.C. nº 102/junio 2015, sobre la correcta interpretación de los términos 'pasivo', ' pasivos financieros ' y ' grupo ' regulados en el art. 71.bis.1 L.Co. y D.A.4ª L.Co., donde se afirma el carácter autónomo del concepto 'pasivo financiero' a los efectos que nos ocupan [-en cuanto se integra su ámbito por la dicción del art. 94.2 L.Co.-] puede afirmarse que ' pasivo financiero ' incluirá '... a los acreedores como las entidades de crédito, con independencia del instrumento con el que se haya formalizado la financiación y en su caso de las garantías exigidas; así como otras personas, entidades o intermediarios ya sean sometidos o no a supervisión financiera y que hayan financiado a la empresa mediante los mercados de capitales (bonos, pagarés, etc.) o de forma bilateral o multilateral (préstamos sindicados, etc.). La categoría de pasivos financieros excluye, por lo tanto, a los acreedores laborales, a los acreedores de derecho público, a los acreedores por operaciones comerciales, así como a otros acreedores cuya financiación otorgada no responde a los criterios anteriores previstos para los acreedores financieros... '.

Del examen tanto del Contrato de compromisos y garantías como de los distintos contratos de deuda subordinada resulta que tales inversores [-algunos de ellos eran personas especialmente relacionadas con la solicitante-] dotaron a la sociedad deudora de fuentes de financiación y facilitaron la obtención de otros cauces financieros mediante el compromiso de constituir garantías y su posterior constitución a favor de entidades financieras; lo que dota a tales aportaciones de dinero y compromisos de garantías del carácter de pasivo financiero a los efectos de la D.A.4 ª L.Co.



CUARTO.- Ámbito formal de la homologación de acuerdo refinanciador.

A.- Régimen jurídico.

Dispone el apartado 1º de la D.A.4ª que el acuerdo homologable deberá estar acompañado de las siguientes formalidades: (i) que esté suscrito por el 51% o más del pasivo financiero al tiempo de la formalización del acuerdo; (ii) que se acompañe un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo; (iii) que se acompañe la solicitud de certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exija para adoptar el acuerdo; y de no existir auditor, el nombrado por el Registrador mercantil del domicilio del deudor; (iii) que el acuerdo se halle documentado en instrumento público.

B.- Examen del acuerdo sometido a homologación.

1.- Documentado el acuerdo sometido a homologación en escritura pública de 30.12.2015 a la que se adiciona un contrato de novación de garantías y otros documentos menores pero inescindibles [-todos ellos elevados a públicos-], resulta cumplido el requisitos del instrumento público.

Asimismo resulta de la documentación acompañada al acuerdo la elaboración de un plan de viabilidad para la continuidad de la actividad hasta finales de 2030, lo que parece facilitar la prolongación de la actividad empresarial en el medio y largo plazo, tal como exige la letra a) del apartado 1º del art. 71.bis L.Co., al que se remite el apartado 1º de la D.A. 4ª L.Co.

2.- No cabe duda que el plan aportado se limita a unas fotocopias de unas expectativas de ingresos y unas expectativas de beneficios antes y después de impuestos, prácticamente ilegibles y carentes del más mínimo soporte argumental de tales magnitudes; pese a lo cual y en aras a la tutela judicial pretendida debe estimarse cumplido aquel requisito, debiendo recordarse que dicho plan es un documento complejo que ha de integrar, al menos: 1.- la plasmación del nuevo proyecto empresarial, 2.- los objetivos y estrategias que van a constituir las distintas actividades de la empresa, con ponderación de las novedades o valor añadido que dicho proyecto empresarial oferta frente al anterior modelo y frente al resto de competidores actuales del sector; 3.- los elementos productivos, humanos o materiales, con los que se piensa contar; 4.- estudio de mercado relativo al sector empresarial en que se va a desarrollar dicha actividad y las zonas geográficas de dicho mercado, así como la ponderación de los ciclos de ingresos en relación con los periodos temporales analizados y las zonas geográficas analizadas; 5.- plan económico- financiero, entendiendo por tal el análisis de las inversiones necesarias para el desarrollo de la actividad empresarial durante los periodos temporales analizados y su evolución; 6.- proyección de ingresos y gastos de explotación por actividad empresarial que deberá guardar coherencia con el resultado del estudio de mercado y cuenta de resultados estimada para el negocio; y 7.- cuentas de resultados y balances de situación empresarial de los ejercicios fiscales objeto del plan, así como especialmente, una ponderación de las cuentas de tesorería, en cuanto elemento esencial para atender los pagos comprometidos por la deudora en el acuerdo.

Consta igualmente la presencia de una certificación del auditor PwC, actuando a través de D. Luis Manuel , aseverando que el pasivo financiero firmante del acuerdo supone el 98,53% del pasivo financiero computable al tiempo de su formalización; aseverando que la evidencia y documentación obtenida ha proporcionado una base suficiente y adecuada para alcanzar la conclusión que certifica.

Procede, por todo ello, homologar el acuerdo alcanzado, con extensión de los efectos a los disidentes con efectos desde la presente Resolución, sin perjuicio de retrotraer respecto a los adheridos tales efectos a la fecha pactada entre ellos [28.10.2015].

En su virtud,

Fallo

DISPONGO: Que estimando la solicitud formulada por escrito de 5.2.2016 de la Procuradora Sra.

Martín Espinosa en representación de ALIWIN PLUS, S.L., debo acordar la HOMOLOGACIÓN del acuerdo de refinanciación documentado: - en escritura pública de 30.12.2015, otorgada en Madrid ante el Notario D. Manuel Richi Alberti con el nº 4.284 de su protocolo, suscrito por la solicitante y distintas entidades financieras; - en la póliza de contrato de novación modificativa no extintiva del contrato de compromisos y garantías sobre derechos de crédito, otorgada el 30.12.2015 ante el Notario de Madrid D. Manuel Richi Alberti con el nº 4.285 de su protocolo; - en la póliza de acuerdo de refinanciación por el que en fecha 2.2.2016 se adopta el Texto Consolidado del Acuerdo de refinanciación de 30.12.2015, elevado a público por escritura de 2.2.2016, otorgada ante el Notario de Madrid D. Manuel Richo Alberti con el nº 339 de su protocolo; - en la póliza de acuerdo de refinanciación por el que en fecha 2.2.2016 se adopta el Texto Consolidado del Contrato de compromisos y garantías y prenda sobre derechos de crédito de 30.12.2015, otorgada ante el Notario de Madrid D. Manuel Richi Alberti con el nº 340 de su protocolo; En su virtud, el acuerdo homologado desplegará los siguientes EFECTOS : 1.- el acuerdo homologado no podrá ser objeto de acciones de rescisión , quedando sometidas las que pudieran ejercitarse a los presupuestos, requisitos y legitimación del art. 72.2 L.Co. en relación con el art. 71.bis.1 L.Co.; 2.-procede extender la eficacia del acuerdo a acreedores disidentes desde el la presente Resolución si llegase a adquirir firmeza; debiendo estarse en caso de oposición a lo dispuesto en el apartado 8º de la D.A.4ª L.Co.; sin perjuicio de retrotraer los efectos respecto al deudor y adheridos al 28.10.2015 en virtud de pacto expreso en tal sentido; 3.- en ejecución del acuerdo de refinanciación homologado, se podrá decretar la cancelación de embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación; así como alzar todas las medidas de suspensión y paralización que en relación con ejecuciones judiciales o extrajudiciales pudieran haberse adoptado de conformidad con el apartado 4º del art.

5.bis L.Co.; 4.- los acreedores por pasivos financieros que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o hubieran mostrado su disconformidad al mismo, pero resulten afectados por la homologación, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación no los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos; 5.- en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación , cualquier acreedor afectado por el mismo, o subrogado en la posición de éstos, podrá solicitar ante este Tribunal la declaración de su incumplimiento, por el cauce y con las consecuencias dispuestas en el apartado 11º de la D.A. 4ª L.Co.; 6.- declarar inadmisible a trámite nueva solicitud de homologación en el plazo de un año a contar desde la presente Resolución.

PUBLÍQUESE mediante anuncio la parte dispositiva de la presente Resolución en el Registro Público Concursal y en el B.O.E., por medio de un extracto que contendrá los siguientes datos: (i) identificación del deudor, (ii) juez competente, (iii) número de procedimiento, (iv) fecha del acuerdo de refinanciación, (v) efectos de aquellas medidas que en el mismo se contienen, (vi) indicando que el acuerdo está a disposición de los acreedores en el juzgado mercantil competente donde se hubiera depositado para la publicidad, incluso telemática, de su contenido; haciendo entrega de los mandamientos y oficios al Procurador del solicitante para que cuide de su diligenciamiento y lo devuelva a este Juzgado cumplimentado.

HÁGASE SABER a los acreedores por pasivos financieros a los que se extienda el acuerdo y hubieran mostrado su disconformidad o no le hubieran suscrito [-en su caso-], que podrán formular IMPUGNACIÓN del mismo en el plazo de QUINCE DÍAS desde el siguiente a la publicación en el B.O.E.; debiendo limitar su impugnación a la concurrencia de los porcentajes exigidos en esta D.A.4ª y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido.

Notifíquese la presente resolución a las partes; haciéndoles saber que la presente resolución sólo es susceptible de RECURSO DE REPOSICIÓN ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para la interposición del recurso de reposición, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-1045_15] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta-expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/ aaaa en el campo de observaciones.

Así lo dispone, manda y firma D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de los de Madrid.