Auto CIVIL Nº 89/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1063/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelación núm. 1063/2017
Procedimiento de origen: Ejecución Hipotecaria núm. 328/20167
Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 1 de Ayamonte
A U T O NÚM. 89
Iltmos. Sres.:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNES GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDOSORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a seis de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En el referido procedimiento se dictó auto el 18/09/2017 cuya parte dispositiva es como sigue: 'I. Declarar el carácter ABUSIVO y, por ende, la NULIDAD de la cláusula sexta bis del título ejecutivo, relativa al vencimiento anticipado.

II. Acordar, en consecuencia, el SOBRESEIMIENTO de la ejecución hipotecaria y el archivo de las actuaciones '.



SEGUNDO.- Ha interpuesto recurso de apelación la parte ejecutante -INICAJA BANCO SA-, que se ha admitido en ambos efectos, luego se han remitido las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte ejecutante contra el Auto que acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento al haberse declarado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, haciendo constar que la parte ejecutada había dejado de abonar once recibos consecutivos, sin que consten abonos posteriores, entendiendo que en la novación del préstamo de octubre de 2013 se pactó que podría declarase el vencimiento anticipado por impago de tres cuotas, como regula el art. 693.2 de la LEC, por lo tanto no puede declararse abusiva la aplicación de dicha cláusula.

Lo mismo debe decirse del interés moratorio al haberse pactado en la novación que sería el triple del legal conforme a la Ley 1/2013, por lo que al haberse liquidado al 9%, no puede entenderse abusivo.

En cuanto al suelo al haberse suprimido en la novación, no ha formado parte de la cantidad exigible, ni ha sido base de la ejecución, por lo que nada cabe acordar sobre la abusividad del mismo, sin que haya hecho gesto alguno de pago del préstamo, entendiendo que la resolución recurrida no se atiene a la doctrina jurisprudencial emanada del TS para estos supuestos, ni la del TJUE., por lo que debe revocarse la resolución apelada y acordando la continuación del procedimiento.



SEGUNDO.- Debemos tener presente que para abordar la posible abusividad de una cláusula contractual en las ejecuciones hipotecarias, tiene que haber sido fundamento de la ejecución o de la cantidad exigible, como establece el art. 695 LEC.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado, decir que tales cláusulas se contemplaron en la Ley Hipotecaria de 1861, de donde pasaron al art. 135 de la Ley Hipotecaria de 1946 y, posteriormente, al art. 693 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. En un principio, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de este tipo de cláusulas ( STS de 27 de marzo de 1999) pero nuestro Alto Tribunal abandonó esta doctrina en posteriores resoluciones (SSTS de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008 y de 12 de diciembre de 2008, entre otras), e incluso en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 vino a establecer con base en el art. 1255 CC , el reconocimiento de la validez de las cláusulas de vencimientoanticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.

Por su parte, la Ley 1/2013, de 14 de mayo ha modificado el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estableciendo un mínimo de tres mensualidades impagadas para que puedan cobrar eficacia este tipo de estipulaciones de vencimiento.

Sobre esta cuestión es menester citar la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 que cita resoluciones del TJUE, como la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, en la que sin declararlo de manera expresa, dio a entender el Tribunal Europeo que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, esto es, en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, correspondiendo al juez nacional comprobar especialmente, esa facultad, prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo y también si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Cuestión esta última que en nuestro Derecho existe, pues contra ese efecto de declarar anticipadamente vencido el préstamo se da la posibilidad de su rehabilitación ( art.693.3 LEC).

El TS mantiene en la mentada sentencia que 'ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es 'per se' ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sigue razonando la mentada STS que ' La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. '.

Tal doctrina viene manteniéndose con posterioridad como puede comprobarse en la sentencia de 18 de febrero de 2016.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato como el que nos ocupa y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, como viene manteniendo el TJUE.

La reciente sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado y su posible aplicación abusiva en los siguientes términos ' Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'

CUARTO.- Con esta perspectiva y partiendo de que las cláusulas de vencimiento anticipado en principio son válidas, ha de concluirse que en el caso presente , si bien, consta en la escritura de hipoteca de 20/02/2004 otorgada en Lepe ante el Notario D Federico Salazar Martínez, una cláusula de vencimiento anticipado en la estipulación financiera sexta bis), contemplando entre los supuestos que pueden dar lugar al mismo en el apartado 1), que podría producirse por falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazo de amortización del capital prestado, que se mantuvo en los mismos términos en la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario otorgada el 04/05/2006, en la misma Notaría y ante el mismo fedatario.

No obstante en la nueva escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario suscrita entre el Banco y los prestatarios el 01/10/2013 ante la Notario Dª . Blanca Eugenia Barreiro Arenas, bajo el nº 818 de su Protocolo, de modifica la cláusula de vencimiento anticipado en la estipulación quinta, para mantenerla, pero lugar de poder proceder por cualquier impago, ahora se exige una demora en el pago de al menos tres plazos mensuales, o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos de tres meses; adaptando de esta manera el contrato a la modificación introducida en la LEC por la Ley 1/2013, por lo que no se parte para resolver el recurso de la cláusula de vencimiento anticipado que de manera errónea considera la resolución recurrida, sino que debemos tener en cuenta la últimamente citada recogida en la escritura de 2013. Dicha escritura fue rectificada por otra de 02/12/2013, exclusivamente en cuanto a la determinación de las fechas del período de carencia.

Pues bien, teniendo en cuenta en este caso la doctrina del TS y del TJUE, ya mencionadas, comprobamos que el impago de tres cuotas mensuales que exige la vigente LEC en el art. 693 de la LEC, para declarar vencido anticipadamente un préstamo con garantía hipotecaria, se ha cumplido con creces, pues se aplicó la cláusula que estamos tratando cuando se había producido un impago de 11 cuotas mensuales, como refleja la liquidación presentada al 27/02/2017, y las que han ido venciendo desde esa fecha, lo que supone en la actualidad más de dos años de impago, lo que supera a todas luces, como decimos, el límite establecido en aquel precepto, con lo debe concluirse que se trata de un incumplimiento grave de la esencial obligación de pago, que justifica el vencimiento anticipado realizado por la ejecutante, teniendo en cuenta el montante del crédito (110.000 euros, quedando pendientes de pago en la última novación 93,668,19 euros), su duración 33 años (396 cuotas) y la importancia del incumplimiento de pago, conforme ha quedado expuesto anteriormente por lo que debemos entender que no ha habido aplicación abusiva de la cláusula en cuestión.



QUINTO.- En cuanto a la posible abusividad del interés moratorio, hemos de hacer referencia que en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, ya mencionada de 20/02/2004, se recogía en la cláusula sexta que tal interés sería del 18% y en la novación realizada por escritura de 04/05/2006, el interés moratorio se modificó en la estipulación quinta en el sentido de que se mantenía el 18,00% (con un máximo del 25% si aumentase hasta cuatro puntos el tipo de interés revisado, resulta un tipo superior a aquel), y en escritura última de novación del préstamo de 01/10/2013, se establecía en la cláusula cuarta que el interés moratorio se modificaba en el sentido de establecerlo en el triple del interés legal del dinero, estableciéndolo en el momento de la firma de esa escritura en el 12%, manteniendo la ejecutante que en la liquidación se ha realizado al 9%, triple del interés legal al momento de la liquidacion de la deuda, por lo que entiende que no puede considerarse abusivo.

No se ha alegado y por tanto no se discute por la ejecutante que los prestatarios sean unos consumidores, ni que la garantía se trate de una vivienda, por ello hemos de traer a colación la doctrina reiterada del TS sobre la abusividad de los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios y sus efectos.

Como hemos mencionado el TS se ha pronunciado sobre el particular en sentencia de Pleno de 23/12/2015, recogiendo al respecto que: ' 1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».

2.- Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015 , en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

Lo mismo se recoge en la STS de 18 de febrero de 2016 y en otra reciente de 03 de junio del mismo año que también recoge la mentada doctrina y que declara la abusividad de la cláusula del interés moratorio conforme a la doctrina del TJUE, al estimar que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad, dice el TS lo fijamos en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

De tal manera que la nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una 'reducción conservativa' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Por lo tanto a la vista de la anterior doctrina es claro que los intereses de demora que contiene la escritura de préstamo aplicable al momento de la liquidación y que contiene la última novación en el sentido expresado, son abusivos, ya que superan con creces dos puntos por encima del interés remuneratorio, basado en el Euribor a un año más un diferencial de 3,00 puntos porcentuales, por lo tanto la pretensión de abonar el 09,00% de interés moratorio liquidado por la ejecutante dentro de los límites del art. 114 de LH, no puede ser mantenido, pues la nueva doctrina jurisprudencial impide cualquier moderación de los intereses de demora declarados abusivos, por lo que solamente procede a partir de la declaración de abusividad liquidar los intereses remuneratorios pactados en el préstamo.



SEXTO.- En cuanto a la posible abusividad de la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera bis) de la escritura de febrero de 2004 del 3,50%, mantenida luego en la novación de abril de 2006, en la que se añadió un techo del 10%, resulta que fue suprimida en la última novación efectuada en el contrato mediante escritura de 01/10/2013, mantiene la entidad apelante que al haberse suprimido el límite mínimo en la novación referida, no ha formado parte de la cantidad exigible, ni ha sido base de la ejecución, por lo que nada cabe acordar sobre la abusividad del mismo.

La Sala no puede estar de acuerdo con dicha afirmación de la parte recurrente de no entrar a valorar la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 2004 y mantenida luego en la novación de 2006, aunque luego se suprimiera dejando de aplicarse desde la última novación de octubre de 2013 y ello por cuanto que debe considerarse que dicha cláusula ha podido incidir directamente en la cantidad finalmente exigible, dada su relación con el capital del préstamo pendiente de pago al momento del vencimiento anticipado, así como por la posible restitución de las prestaciones desde el inicio del préstamo a tenor de la doctrina emanada del TJUE, puesto en relacion todo ello con el art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, recoge entre las causas de oposición a la ejecución hipotecaria: '4.ª El carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.' Este Tribunal ya se ha pronunciado en casos similares a este, pudiendo citar el auto de 28/07/2017, dictado en el rollo 347/2017, cuando recogía, conforme al reciente cambio producido en la jurisprudencia [ Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 (ROJ: STS 477/2017)], todas las cantidades indebidamente pagadas por un consumidor desde que se contrató el préstamo hipotecario por aplicación de la cláusula suelo tienen incidencia en la determinación del capital pendiente de pago en la fecha en que se declaró vencido el préstamo y, por tanto, en la que cantidad exigida en la demanda ejecutiva, por lo que, sin necesidad de archivar el procedimiento ni de remitir a los prestatarios a otro proceso declarativo para obtener su recobro, procede resolver en este procedimiento la posible nulidad de la cláusula suelo, y en caso afirmativo, la entidad financiera ejecutante deberá recalcular el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde la contratación, haya pagado de más el deudor consumidor, arbitrando un trámite de impugnación para el caso de que la parte prestataria no esté conforme con dicha liquidación.

Posteriormente también en auto de 30/11/2017 del rollo de apelación nº 667/17.

En esta línea se han pronunciado los Autos de 28 de abril de 2017 de la Sec. 14ª de la AP de Barcelona (ROJ: AAP B 2927/2017), de 11 de abril de 2017 de la Sec. 2ª de la AP de Zaragoza (ROJ: Z 1408/2017) y de 17 de marzo de 2017 de la Sec. 17ª de la AP de Pontevedra (ROJ: AAP PO 1044/2017).

Por tanto, ejecutándose un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por prestatarios consumidores el día 20 de febrero de 2004 y en el que se estableció un límite mínimo de un 3,50 % anual, que fue mantenido en la novación de la escritura de 04 de abril de 2006, añadiendo un techo del 10%, teniendo la cláusula suelo, conforme a lo expuesto, y en contra de lo que mantiene la recurrente, incidencia en la determinación de la cantidad exigible, a pesar de que se suprimiera en la última novación del préstamo llevada a cabo en la escritura de 01 de octubre de 2013, en la que se acordó dejar de aplicarla desde el 20/09/2013, procede analizar la posible abusividad de la cláusula suelo y sus efectos conforme a la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable.

Como declara la transcendental sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013) y reitera la de 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015), ambas citadas por la sentencia recurrida, el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'», pues como dice dicha sentencia '4.-Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.

5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.' Continua diciendo la sentencia de 29 de abril de 2015: 'En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio: « En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: »'[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'».

2.- Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son: i) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.

ii) Predisposición, siendo indiferente que su autor sea el empresario o profesional que lo utiliza en la contratación o un tercero.

iii) Imposición, porque la incorporación de la condición general al contrato se haya producido por obra exclusivamente de uno de los contratantes, el empresario o profesional.

iv) Generalidad, por estar destinada a una pluralidad de contratos.' (...) El argumento de que es necesario que el consumidor no haya podido eludir su aplicación, sin que baste una actitud meramente pasiva, no puede admitirse. Sin necesidad de valorar ahora el acierto o desacierto de las declaraciones realizadas en su día en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1996 (recurso núm. 3930/1992 ) que el recurrente reproduce en su recurso, las mismas no pueden mantenerse tras la Directiva 1993/13/CEE y la normativa interna que la transpone, y así ha sido declarado en nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149, al afirmar: « Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '[s]e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva'. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente' ».

(...) 9.- Hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/ CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula.

La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente. Así lo declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 150.

10.- Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas. ' (...) '11.- La 'imposición' de las condiciones generales que integran el contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo que excluya el control de abusividad.' La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015), con abundantes citas de las sentencias de la trascendental sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 y de la sentencia de la Sala de 29 de abril de 2015, declara: '(...) Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (...) La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

En el caso de autos, en la estipulación Tercera Bis.- Tipo de Interés Variable, de la escritura pública de préstamo y constitución de hipoteca suscrita por los litigantes el día 20 de febrero de 2004 se dice que 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al préstatario será inferior al 3,50% nominal anual'. Y en la estipulación Tercera- Intereses ordinarios, de la escritura de modificación y ampliación suscrita el día 04 de mayo de 2006, 'A efectos hipotecarios tanto respecto del prestatario como de terceros, el tipo de interés ordinario no podrá exceder del diez por ciento nominal anual...'. El suelo se suprimió, como se dicho en la escritura de novación de octubre de 2013, con efectos de 20/09/2013.

Aplicando la jurisprudencia expuesta a las circunstancias concurrentes en el caso de autos, procede declarar la abusividad y consiguiente nulidad de la referida cláusula suelo de 3,50%, así como el techo, según se ha expuesto anteriormente, por las siguientes consideraciones: a) Resulta incontrovertido que se trata de un contrato de préstamo suscrito entre una entidad financiera y unos consumidores.

b) Se crea la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero, cuando en realidad no ha sido así pues en la práctica ha funcionado como un préstamo a interés fijo.

c) Se crea la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo, cuando este último por el tipo tan alto fijado en la realidad nunca sería operativo.

d) La parte ejecutante no ha acreditado que se le diera a los prestatarios una información clara, suficiente y comprensiva de este elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues ninguna prueba, al margen de las citadas escrituras públicas, se ha aportado al respecto.

e) Ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual, pues ninguna prueba documental ni de ningún otro tipo se ha aportado al respecto.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad, pues tampoco se ha aportado ninguna prueba sobre el particular.

Declarada la nulidad de la referida cláusula suelo, y como se ha expuesto anteriormente, deberá la entidad financiera ejecutante, en el plazo que en su caso señale el Juzgado, recalcular el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde la contratación, hayan pagado de más los prestatarios consumidores ejecutados, arbitrando un trámite de impugnación para el supuesto de que los prestatarios no estén conforme con dicha liquidación.

SÉPTIMO.- Por lo tanto debemos estimar parcialmente el recurso y revocar la resolución apelada a fin de que prosiga la ejecución, sin que pueda denegarse el despacho por el motivo invocado en dicho auto, teniendo en cuenta que ha sido declarado abusivo el interés moratorio pactado y la cláusula de interés mínimo/ máximo, por lo que la entidad financiera ejecutante deberá, en el plazo que en su caso señale el Juzgado, recalcular el saldo deudor pendiente teniendo en cuenta que el interés de demora se liquidará al tipo de remuneratorio pactado, además de descontar las cantidades que, desde la contratación, hayan pagado de más los prestatarios consumidores ejecutados, por aplicación del límite mínimo, arbitrando un trámite de impugnación para el supuesto de que los prestatarios no estén conforme con dicha liquidación.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, como permite para los casos de estimación del recurso el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

La Sala ACUERDA SE ESTIMAEN PARTE el recurso y se revoca el auto apelado, a fin de que prosiga la ejecución, sin que pueda denegarse el despacho por el motivo invocado en el auto apelado, teniendo en cuenta que han sido declaradas abusivas las cláusulas de interés moratorio y de interés mínimo/máximo por lo que la entidad financiera ejecutante deberá, en el plazo que en su caso señale el Juzgado, recalcular el saldo deudor pendiente teniendo en cuenta que el interés de demora se liquidará al tipo de remuneratorio pactado, además de descontar las cantidades que, desde la contratación, hayan pagado de más los prestatarios consumidores ejecutados por aplicación del límite mínimo pactado, arbitrando un trámite de impugnación para el supuesto de que los prestatarios no estén conforme con dicha liquidación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno.

Devuélvanse al juzgado las actuaciones con certificación de esta resolución para su cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan.