Auto Civil Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 263/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00093/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2010 0000467

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2010

Proc. Origen: CONCURSO ABREVIADO 0000056 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA

De: Custodia

Procurador: LOURDES MARTINEZ CABRERA

Contra:

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSE PÉREZ BENÍTEZ

AUTO NÚM.93

En PONTEVEDRA, a cinco de Mayo de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 15 febrero 2010 , se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Dispongo no admitir a trámite la demanda de solicitud de concurso formulada por la procuradora doña Lourdes Martínez Cabrera en representación de doña Custodia . "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por Dña Custodia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día cinco de mayo para la deliberación del recurso, designándose ponente a la Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente recurso por la apelante Dª Custodia se pretende la revocación del Auto de 15 de febrero de 2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad que decidió no admitir a trámite la solicitud de concurso por ella formulado amparándose en la doctrina de los actos propios, en la mala fe y que con ello se dejaría en sus manos decidir en cada caso la suspensión de los procesos hipotecarios. Tal argumentación tiene como previo un Auto de 12 de marzo de 2009 en el que se declaró el concurso a la ahora apelante en Procedimiento Abreviado nº 151/09 pero en el que no cumplimentó debidamente la publicación de los edictos del informe provisional del concurso, con el perjuicio que conlleva a todos los acreedores, dictándose auto de archivo del procedimiento, que devino firme.

Entiende la apelante que su situación de insolvencia es palmaria, y si no publicó los edictos fue por un problema de liquidez de tal manera que habiéndose producido un cambio normativo sobre la gratuidad de los mismos sí puede hacerlo ahora. No hubo por ello ni mala fe ni abuso de derecho, sin perjuicio de que se la sancione del modo que prevén los art. 165 y 172 de la LC . Tampoco existen procedimientos hipotecarios que suspender. El archivo del anterior concurso lo fue sin renunciar a la posibilidad de plantear otro en el futuro.

SEGUNDO.- Entiende la Sala que no son acogibles los argumentos de la resolución a quo para estimar la existencia de abuso de derecho y actos propios con fundamento en los artículos 11.2 de la LOPJ para la inadmisión de la demanda concursal, sin perjuicio de que pudieran concurrir, en su caso, otros que no son objeto de recurso. En efecto, no se trata de que la apelante haya incurrido en el incumplimiento de una carga procesal en su día cuando no procedió a las publicaciones que habilitarían para la continuación del proceso concursal pues en tal caso ya el Ordenamiento Jurídico previó la "sanción" con el archivo del procedimiento o al menos así se entendió en su día por el Juez de lo Mercantil ante la imposibilidad de continuar el procedimiento, sin embargo, ello no la inhabilita para presentarlo después porque aquella resolución no opera a modo de cosa juzgada ni existe previsión concreta de prohibición como en el caso de segunda o ulteriores tercerías ex art.597 por ej., si es que cuenta con los presupuestos para volver a hacerlo.

Cosa distinta es que pudiera entenderse que se presenta un concurso sin masa, que provocaría su rechazo, pero estos no son los argumentos del Auto recurrido para inadmitir a limine litis la solicitud del concurso a la apelante. Es más, explica de manera meridiana, que la situación económica en la que se halla le ha impedido en aquel momento efectuar las publicaciones oficiales y legalmente previstas, que ahora con el cambio legislativo (RDL 3/09, de 27 de marzo, por el que se reforman los art. 23 y 24 de la LC ) han devenido gratuitas, de tal manera que encuentra viable la continuación del procedimiento, que por otra parte se halla obligada a presentar en los términos del art. 5 de la LC con las consecuencias previstas en los art. 165 y 172 de la misma ley especial.

Debemos tener presente que para la aplicación de la doctrina del abuso del derecho, que surgió precisamente en conflictos relacionados con las relaciones de vecindad, especialmente inmisiones entre propiedades contiguas, es necesario, tal como ha indicado la jurisprudencia que concurran estos requisitos:

a) El uso de un derecho objetivo y externamente legal.

b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

c) La inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) -Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000, 16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002, 13 junio 2003 , entre otras-; sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal -Sentencia 2 julio 2002, que cita 28 abril 1976 y 14 julio 1992 . Para la apreciación concreta del abuso del derecho es precisa una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas y subjetivas (antes expuestas) (SS. 3 noviembre 1990, 30 mayo 1998, 18 julio 2000, 28 junio y 12 julio 2001, 28 mayo y 2 julio 2002 ).

En suma, no podemos apreciar que concurran los requisitos necesarios exigidos, pues ni se aprecia un ejercicio anormal contrario a los fines del derecho invocado ni una intención de perjudicar a un tercero sin interés legítimo de la demandante, pues el ejercicio de esta acción es la única vía con la que cuenta la demandante para ordenar sus deudas de tal manera que, residiendo "la esencia del abuso de derecho en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva (intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho) exigiéndose que dicho ejercicio se haga con la intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, pudiendo acudirse a esta doctrina, únicamente en los casos patentes y manifiestos" no concurre en el caso por la mera circunstancia de intentar por segunda vez continuar un proceso concursal que previamente no siguió por carecer de liquidez para cumplimentar las publicaciones obligatorias, dejando al margen de esta resolución cualesquiera otras causas que pudieran determinar la inadmisión del proceso concursal al margen de la que ahora nos ocupa así como la singularidad que el cambio legislativo produjo en el caso.

TERCERO.- Al estimarse el Recurso no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Custodia representada por la Procuradora Dª Lourdes Martínez Cabrera contra el Auto de 15 de febrero de 2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad lo debemos revocar y revocamos dejándolo sin efecto, ordenando la continuación del procedimiento para que se dicta la resolución de admisión que haya lugar en derecho sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. JACINTO JOSE PÉREZ BENÍTEZ. Doy fe.