Auto Civil 4/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 24/2021 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO. Normativa y jurisprudencia de la Unión Europea.

I. Derecho originario.

25. Artículo 47.primer inciso CDFUE (Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial).

"Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo".

26. Artículo 51.1 CDFUE (Ámbito de aplicación).

"Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias".

27. Artículo 19.1 TUE .

"El Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprenderá el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y los tribunales especializados. Garantizará el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados.

Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión".

28. Artículo 101 TFUE (antiguo artículo 81 TCE ).

"1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u

otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico

o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,

- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas

concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean

indispensables para alcanzar tales objetivos;

b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

29. Artículo 267 TFUE (antiguo artículo 234 TCE ).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las

instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

(...)

II. Jurisprudencia.

30. STJUE de 26.02.2013(asunto C-399/11 , Stefano Melloni v. Ministerio Fiscal).

31. STJCE de 1 de junio de 1999[asunto C-126/1997 , Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV.).

32. STJUE de 26 de octubre de 2006(asunto C-168/05 , Elisa María Mostaza Caro v. Centro Móvil, S.L.).

33. STJUE de 13 de mayo de 2015(asunto C-536/13 , Gazprom OAO

v. Lietuvos Respublika).

34. STJUE de 7 de julio de 2016(asunto C-567/14 , Genentech Inc. V. Hoechst GmbH and Sanofi-Aventis Deutschland GmbH.).

35. STJUE de 6 de marzo de 2018(asunto C-284/16 , Slowakische Republik v. Achmea BV.).

36. STJUE de 21 de diciembre de 2023(asunto C-124/21 , International Skating Union v. European Commission).

37. STJUE de 11 de septiembre de 2014(asunto C-67/13 -P, Groupement des cartes bancaires CB v. European Commission).

38. STJUE de 2 de abril de 2020(asunto C-228/18 , Gazdasági Versenyhivatal v. Budapest Bank Nirk y otros).

SEGUNDO. El Derecho y la jurisprudencia nacional.

I. Derecho nacional.

39. Artículo 10.2 de la Constitución Española(CE ) -Boletín Oficial del Estado (B.O.E.) nº 311, de 29/12/1978-:

"2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

40. Artículo 24.1 de la CE - B.O.E. nº 311, de 29/12/1978-:

"Todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso se pueda producir indefensión".

41. Artículo 161.1.b) de la CE -B.O.E. nº 311, de 29/12/1978-:

"1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer:

(...)

b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53, 2, de esta Constitución , en los casos y formas que la ley establezca".

42. Artículo 164.1 de la CE -B.O.E. nº 311, de 29/12/1978-:

1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el boletín oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos.

43. Artículo 41.Uno de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC)-B.O.E. nº 239, de 05/10/1979 -:

"Uno. Los derechos y libertades reconocidos en los artículos catorce a veintinueve de la Constitución serán susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual protección será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo treinta de la Constitución ".

44. Artículo 44.1.b) LOTC -B.O.E. nº 239, de 05/10/1979-:

1. Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes:

(...)

b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional.

45. Artículo 54 LOTC -B.O.E. nº 239, de 05/10/1979-:

"Cuando la Sala o, en su caso, la Sección conozca del recurso de amparo respecto de decisiones de jueces y tribunales, limitará su función a concretar si se han violado derechos o libertades del demandante y a preservar o restablecer estos derechos o libertades, y se abstendrá de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales".

46. Artículo 55.Uno LOTC -B.O.E. nº 239, de 05/10/1979-:

Uno. La sentencia que otorgue el amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:

a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos.

b) Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su

contenido constitucionalmente declarado.

c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación.

47. Artículo 4.bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ )-B.O.E. nº 157, de 02/07/1985-:

"1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes".

48. Artículo 5.1 LOPJ -B.O.E. nº 157, de 02/07/1985-:

"1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".

49. Artículo 73.1.c) LOPJ -B.O.E. nº 157, de 02/07/1985-:

1. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá, como Sala de lo Civil:

(...)

c) De las funciones de apoyo y control del arbitraje que se establezcan en la ley, así como de las peticiones de exequátur de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros, a no ser que, con arreglo a lo acordado en los tratados o las normas de la Unión Europea, corresponda su conocimiento a otro Juzgado o Tribunal.

50. Artículo 8.5 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA)-B.O.E. nº 309, de 26/12/2003-:

"5. Para conocer de la acción de anulación del laudo será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde aquél se hubiere dictado".

51. Artículo 41.1 LA-B.O.E. nº 309, de 26/12/2003-:

"1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido.

b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su

decisión.

d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.

e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de

arbitraje.

f) Que el laudo es contrario al orden público".

52. Artículo 41.2 LA-B.O.E. nº 309, de 26/12/2003-:

"2. Los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado anterior podrán ser apreciados por el tribunal que conozca de la acción de anulación de oficioo a instancia del Ministerio Fiscal en relación con los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida".

53. Artículo 42 LA-B.O.E. nº 309, de 26/12/2003-:

"1. La acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio verbal (...).

2. Frente a la sentencia que se dicte no cabrá recurso alguno".

54. Artículo 43 LA-B.O.E. nº 309, de 26/12/2003-:

"El laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes".

55. Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC )-B.O.E. nº 159, de 04/07/2007-:

"Artículo 1. Conductas colusorias.

2. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras

condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el

desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

3. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.

4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa

de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean

indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

5. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.

6. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia".

II. Jurisprudencia nacional.

56.La jurisprudencia nacional relevante, la que propicia la duda interpretativa de esta Sala sobre su compatibilidad con las normas precitadas del Derecho originario de la UE, dimana del Tribunal Constitucional (TC).

57.En un cuerpo consolidado de doctrina -si bien no emitido al impugnar en recursos de amparo Sentencias dictadas en procesos de anulación de laudos-, el TC ha sido categórico y reiterado: el TC, para salvaguardar el principio de primacía del DUE, vincula la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE con la ignorancia de postulados claros de la normativa de la Unión y de la jurisprudencia conteste del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin ánimo exhaustivo, así se expresa el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 37/2012, de 19 de marzo -ECLI:ES:TC:2012:37 -; 232/2015 , de 5 de noviembre -ECLI:ES:TC:2015:232 -; 148/2016 , de 19 de septiembre -ECLI:ES:TC:2016:148 -; 206/2016, de 12 de diciembre - ECLI:ES:TC:2016:206-; 207/2016, de 12 de diciembre - ECLI:ES:TC:2016:207-; 208/2016, de 12 de diciembre - ECLI:ES:TC:2016:208-; 209/2016, de 12 de diciembre - ECLI:ES:TC:2016:209-; 218/2016, de 19 de diciembre - ECLI:ES:TC:2016:218-; 221/2016, de 19 de diciembre - ECLI:ES:TC:2016:221-; 223/2016, de 19 de diciembre -ECLI:ES:TC:2016:223 -; 3/2017 , de 16 de enero -ECLI:ES:TC:2017:3 - y 4/2017, de 16 de enero --ECLI:ES:TC:2017:4 ).

58.Hasta el dictado de la STC 146/2024, de 2 de diciembre -- ECLI:ES:TC:2024:146 -,la doctrina constitucional era muy clara en su formulación general: al Tribunal Constitucional le corresponde velar, siempre subsidiariamente respecto de los tribunales ordinarios, por el respeto al principio de primacía del Derecho de la Unión y de su exégesis auténtica efectuada por el TJUE; tan es así que en muchas Sentencias el TC abiertamente proclama la necesidad de plantear, cuando proceda -con la excepción del "acto claro"-,la debida cuestión prejudicial; de no hacerlo así, el Tribunal ordinario infringe el art. 24.1 CE por alteración del sistema de fuentes establecido.

59.Tal es el sentido del criterio constantemente afirmado por el Tribunal Constitucional, cuando dice, v.gr., en el FJ 4 de la STC 37/2019, de 26 de marzo -ECLI:ES:TC:2019:37 -:

<En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia,puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso',lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva" [ STC 232/2015 , FJ 5 c), con cita de las anterior STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6; en igual sentido, SSTC 148/2016, de 19 de septiembre, FJ 5 b ); 162/2016, de 3 de octubre, FJ 2 , y 75/2017, de 19 de junio , FJ 2]>>.

60.Doctrina refrendada recientemente por la STC 38/2024, de 11 de marzo -ECLI:ES:TC:2024:38 -,que señala (FJ 2):

< CE) tiene el deber de control de abusividad del clausulado de los títulos no judiciales en los procedimientos de ejecución, conforme a las exigencias que derivan del Derecho de la Unión Europea ( Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea), doctrina recientemente sintetizada en la STC 26/2023, de 17 de abril, en los siguientes puntos (recientemente reiterada en las SSTC 172/2023, de 11 de diciembre, y 27/2024, de 26 de febrero):

"a) Corresponde a este tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de manera que el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por aquel, puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo, prescindir por propia, autónoma y exclusiva decisión del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.

b) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado que la Directiva 93/13/CEE obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente, examen que deberá llevar a cabo permitiendo que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. A tal efecto, carece de relevancia el momento o el cauce procesal que se utilice para suscitar ante el órgano jurisdiccional esa cuestión, siempre que el procedimiento aún subsista. En la STJUE de 17 de mayo de 2022, asunto Ibercaja Banco , S.A.,el Tribunal de Justicia, respaldando la jurisprudencia constitucional anterior y reforzando la necesidad de motivación, también ha precisado que en un procedimiento de ejecución hipotecaria ya concluido en que los "derechos de propiedad respecto del bien han sido transmitidos a un tercero, el juez, actuando de oficio o a instancias del consumidor, ya no puede proceder a un examen del carácter abusivo de cláusulas contractuales que llevase a la anulación de los actos de transmisión de la propiedad y cuestionar la seguridad jurídica de la transmisión de la propiedad ya realizada frente a un tercero">>.

61.Sin valoración de ninguna clase, esta Sala llama la atención acerca de cómo el Tribunal Constitucional, con toda naturalidad, cita jurisprudencia del TJUE en apoyo y sustento de sus decisiones; y es que, como el propio TC advierte, mal se puede salvaguardar la primacía, la unidad y la eficacia del DUE sin tomar en consideración la exégesis suprema del DUE que efectúa el TJUE.

62.Es relevante para la decisión de esta cuestión prejudicial reparar en que el Tribunal Constitucional, interpretando el ámbito de aplicación de la acción de anulación por infracción del orden público, viene sosteniendo que esta acción no es una nueva instancia procesal, y que en ella el Tribunal competente para enjuiciar la anulación del Laudo debe limitarse al análisis de las causas previstas con carácter tasado en el art. 41.1 LA, que son de interpretación restrictiva. Recientemente, SSTC 46/2020, de 20 de junio- ECLI:ES:TC:2020:46 ; 17/2021, de 15 de febrero-ECLI:ES:TC:2021:17 ; 55/2021, de 15 de marzo-ECLI:ES:TC:2021:55 ; 65/2021, de 15 de marzo-ECLI:ES:TC:2021:65 ; 50/2022, de 4 de abril-ECLI:ES:TC:2022:50 ; 79/2022, de 27 de junio-ECLI:ES:TC:2022:79 ;y 146/2024, de 2 de diciembre-ECLI:ES:TC:2024:146 .

63.Con igual claridad y reiteración, el TC ha declarado en esas mismas Sentencias citadas en el párrafo precedente que la infracción del orden público como motivo de anulación de un Laudo se comete cuando se vulneran "derechos fundamentales y libertades garantizados por la Constitución, principios admitidos internacionalmente y normas imperativas"(v.gr., SSTC 17/2021, FJ 2 ; 65/2021, FJ 3 º; 50/2022, FJ 3 ; 79/2022, FJ 2 ; y 146/2024 , FJ 3).

64.Ninguna duda cabe, a la vista de la jurisprudencia supra reseñada del TC, que entre esas libertades y principios de orden público se incluyen, con toda evidencia, las libertades fundamentales de la Unión Europea y el principio de primacía del DUE, tal y como son interpretados de forma suprema por el TJUE.

65.El TC, en sintonía con la jurisprudencia del TJUE, ha incluido expresamente entre las normas de orden público estructurales del DUE las reguladoras de la libre competencia y, entre ellas, el art. 101 TFUE ( STC 146/2024, de 2 de diciembre ,FJ 7º. A).

66.No obstante lo anterior, al resolver el recurso de amparo con la Sentencia de esta Sala nº 66/2021, de 22 de octubre, la STC 146/2024, de 2 de diciembre limita el enjuiciamiento de hecho y de Derecho del Tribunal competente para analizar la anulación de un Laudo, limita su capacidad de fiscalizar la observancia del principio de primacía del DUE, aun cuando la validez del Laudo dependa de la aplicación del Derecho imperativo de la Unión -in casu,el art. 101 TFUE- y de la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta.

67.La STC 146/2024 -FJ 5º.A), en el contexto descrito, afirma que el Tribunal que enjuicia la anulación de un laudo puede comprobar que el laudo esté motivado, que exista motivación, pero, por el contrario, no puede comprobar la idoneidad, la suficiencia y el acierto en Derecho de esa motivación. Ha de limitarse a un "control puramente formal o externo"del razonamiento del Laudo. El Tribunal que enjuicia la acción de anulación solo puede verificar que la fundamentación del Laudo "no incurre en irrazonabilidad o arbitrariedad, ni parte de premisas inexistentes o sigue un desarrollo argumental que incurriera en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no puedan considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas( STC 65/2021, FJ 6)". En el mismo sentido, v.gr., la STC 50/2022 , (FJ 5).

68.Más aún, sub epígrafe "límites del control (lo que le está vedado hacer al órgano judicial)" -FJ 5.B) de la STC 146/2024 -,el TC vierte las siguientes afirmaciones -abundando en lo anterior:

-- "El órgano judicial no puede revisar el fondo del asunto ni sustituir la decisión del árbitro por la suya propia".

-- "Si el árbitro razona y argumenta su decisión habrá visto cumplida la exigencia de motivación, sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al Derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de la prueba".

-- También le está vedado al órgano judicial que enjuicia la validez de un laudo analizar la corrección de la selección e interpretación de la norma sustantiva aplicable y en su caso la subsunción de los hechos en aquella. Si tal hace, el tribunal de enjuiciamiento excede el mero control externode la motivación del laudo para el que está habilitado y vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) .

-- "La selección de la norma aplicable, su interpretación y subsunción en ella de los hechos probados, es una facultad que corresponde exclusivamente al colegio arbitral designado por las partes... en virtud de su autonomía de la voluntad".

69.En aplicación de esta doctrina la STC 146/2024, de 2 de diciembre , afirma (FJ 7ºA)que el art. 101 TFUE es norma imperativa y de orden público, tal y como ha declarado el TJUE; al tiempo que reproduce, entre otros, el § 41 de la STJUE Eco Swiss,que dice:

"Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión que un órgano jurisdiccional nacional al que se ha presentado un recurso de anulación de un laudo arbitral debe estimarlo cuando considere que el laudo es efectivamente contrario al artículo 85 del Tratado, si conforme a las normas procesales internas debe estimar un recurso de anulación basado en el incumplimiento de normas nacionales de orden público".

70.Añade el FJ 7.A) de la STC 146/2024 que "la anterior conclusión deriva de la aplicación en este caso de los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión Europea para casos como el presente, en el que regulaciones normativas semejantes inciden sobre la cuestión planteada en la controversia sometida a arbitraje, que imponen que las normas declaradas de orden público por la jurisprudencia interpretativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sean tomadas en consideración para valorar la supuesta contrariedad al orden público nacional del laudo arbitral, al delimitar su ámbito de control judicial".

71.Concluye el FJ 7.A de la STC 146/2024 reconociendo, en lógica consecuencia, que "forma parte de la potestad de jurisdicción de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el control de la supuesta inaplicación del art. 101 TJUE".Sin embargo, a renglón seguido, la STC 146/2024 añade: "Para ello, lógicamente, era necesario que la Sala hubiera podido apreciar en un control externo del contenido del Laudoarbitral impugnado, que tal alegada inaplicación se había producido".

72.En el FJ 7.B la STC 146/2024 asevera que el Laudo no infringe el art. 101 TFUE, que la afectación del mercado interior no tiene que ver con el valor económico de las empresas implicadas -lo que contradice abiertamente doctrina del TJUE citada por esta Sala en la Sentencia 66/2021, vuelve a invocar su doctrina sobre "el control externo del contenido del Laudo"y concluye:

--"La Sentencia recurrida en amparo reprocha al Laudo haber incurrido en una inmotivada selección del derecho aplicable o en un mero error manifiesto en dicha labor de selección, lanzándose sin motivo a disertar sobre la jurisprudencia del TJUE en materia de competencia dentro del mercado comunitario, sustituyendo indebidamente al colegio arbitral en su tarea de sentar las premisas de Derecho material sobre las cuales se debía resolver la controversia".

-- "Lo que determina la transgresión de los límites del control judicial en la acción de anulación no es dejar resuelta la controversia de arbitraje -que lógicamente también, si tal cosa se hace- sino haberse inmiscuido en el debate sobre el fondo, para lo que basta proponer su propia selección de las normas aplicables y dar su interpretación propia sobre ellas, de manera discrepante a como lo ha hecho el laudo, que es lo que aquí ha sucedido [véase la doctrina citada en el fundamento jurídico 5 B) c)]".

TERCERO. Justificación del planteamiento de la cuestión prejudicial.

1. Las dudas interpretativas sobre el Derecho de la UE.

73.Según el Tribunal Constitucional del Reino de España, si el Tribunal que enjuicia la validez de un laudo propone una selección de la norma aplicable y una interpretación de la misma distinta de la del árbitro vulnera el art. 24.1 CE, aunque esté en juego la aplicación de una norma imperativa y de orden público de la UE. La pregunta es evidente: ¿esa conclusión sobre el control puramente formal o externo de la motivación del Laudo es conciliable con los artículos 47.primer inciso CDFUE, 51.1 CDFUE y 19.1 TUE y con los principios de primacía, eficacia y unidad del DUE, y máxime cuando el Tribunal de anulación funda su selección de la norma aplicable y la interpretación de la misma en doctrina conteste del TJUE?

74.Cumple recordar que, in casu,la limitación de nuestro enjuiciamiento sobre la validez del Laudo por vulneración del art. 101 TFUE ha concernido a dos aspectos fundamentales de la recta aplicación de esa norma imperativa, tal y como es interpretada por el TJUE: 1º) qué se entiende por afectación del mercado interior para determinar si la cláusula de no competencia afectaba al Mercado interior de la UE y así poder determinar si el DUE era el aplicable; 2º) y qué es preciso que un Juez o un Árbitro analice, fáctica y jurídicamente, antes de poder afirmar que un pacto de no competencia es restrictivo "por razón del objeto" - SSTJUE de 11 de septiembre de 2014(asunto C-67/13 ) y 2 de abril de 2020(asunto C228/18 ).

75.Esta Sala es un órgano jurisdiccional nacional cuya decisión en materia de anulación de Laudos no es susceptible de recurso ordinario alguno. Contra la Sentencia de este Tribunal solo cabe el recurso extraordinario de amparo constitucional.

76.Cuando dictamos la Sentencia 66/2021, la Sala no tenía duda alguna que plantear: este Tribunal entendió indubitado que el Laudo vulneraba normas imperativas de la UE, en concreto el art. 101 TFUE y la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta.

77.El estado de la cuestión es ahora radicalmente distinto. A raíz de la STC 146/2024, la doctrina general del TC sobre el deber de los Tribunales del Poder Judicial de preservar los principios de primacía y de eficacia del DUE, en sintonía con la jurisprudencia del TJUE, se exceptúa - esa doctrina general- categórica y radicalmente respecto del control de la nulidad de los laudos arbitrales, aun cuando aparezcan implicadas normas de orden público, como son las normas estructurales del Derecho de la Unión. En el caso del control de los Laudos la fiscalización de su motivación ha de ser puramente externa, sin poder cuestionar ni sustituir la selección por los árbitros de la norma aplicable y la interpretación que hagan de la misma.

78.Esta Sala duda sobre la compatibilidad de la doctrina del control externo del Laudo que afirma el TC -que, como hemos visto, llega a reprochar a este Tribunal la cita de Sentencias del TJUE- con el Derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por los arts. 47.primer inciso y 51 de la CDFUE, y con la necesidad de que el Estado prevea recursos efectivos ( art. 19.1 TUE), no quiméricos o irreales, para garantizar la primacía, la unidad y la eficacia del Derecho de la Unión, y, en especial, de las libertades y derechos que conforman la UE con carácter estructural. Derechos y libertades que, por estar en la base misma de la construcción de la UE, nemine discrepante,constituyen normas imperativas y de orden público que han de ser preservadas no en un plano teórico, sino de manera que su aplicación sea efectiva y uniforme, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE.

79.No parece que el planteamiento del Tribunal Constitucional sobre el mero control externo del Tribunal de anulación al fiscalizar si el Laudo infringe normas imperativas del orden público de la UE se acomode al nivel de protección que demandan los arts. 47. primer incisoy 51.1 de la CDFUE , conectados con el art. 19.1 TUE, y los principios de primacía, unidad y efectividad del DUE -STJUE asunto Melloni,§ 60.

80.La duda que suscita esta Sala creemos que tiene su origen en un entendimiento cabal de jurisprudencia reiterada del TJUE sobre el debido alcance del control judicial de laudos arbitrales cuando resulte implicado el DUE. En este sentido, aparte de las SSTJUE que ya citaba esta Sala en su Sentencia 66/2021 y en el Auto de 11 de enero de 2022 -casos Achmea, Genentech, Eco Swiss...), traemos a colación la más reciente STJUE de 21 de diciembre de 2023(asunto C-124/21 , International Skating Union), que se refiere precisamente a la necesidad de garantizar el control jurisdiccional cuando lo que se discute es la correcta aplicación en sede arbitral del art. 101 del TFUE (§§ 193, 194 y 198):

"193. Por ello, tras haber subrayado que un particular puede suscribir un convenio que somete, en términos claros y precisos, a un órgano arbitral la totalidad o parte de las controversias que se deriven de él, para que se pronuncie en lugar del órgano jurisdiccional nacional que habría sido competente para resolver sobre esas controversias en virtud de las normas de Derecho interno aplicables, y que las exigencias relativas a la eficacia del procedimiento arbitral pueden justificar que el control jurisdiccional de los laudos arbitrales sea de carácter limitado (véanse, en ese sentido, las sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C-126/97 , EU:C:1999:269 , apartado 35, y de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 34), el Tribunal de Justicia también ha recordado que, en todo caso, ese control jurisdiccional debe versar sobre si tales laudos respetan las disposiciones fundamentales de orden público de la Unión, entre las que se encuentran los artículos 101 TFUE y 102 TFUE

(véase, en ese sentido, la sentencia de 1 de junio de 1999 , Eco Swiss, C-

126/97, EU:C:1999:269 , apartado 37)[...]

194. En efecto, a falta de ese control jurisdiccional, el recurso a un mecanismo de arbitraje podría vulnerar la protección de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables y el respeto efectivo de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , que deben estar garantizados -y que lo estarían, de no existir ese mecanismo- por las normas nacionales relativas a las vías de recurso.

[...]

198. Esa exigencia de control jurisdiccional efectivo implica que, en caso de que esas normas vayan acompañadas de disposiciones que atribuyen una competencia obligatoria y exclusiva a un órgano arbitral, el órgano jurisdiccional competente para controlar los laudos emitidos por ese órgano debe poder verificarque tales laudos respetan los artículos 101 TFUE y 102 TFUE .Además, implica que ese órgano jurisdiccional cumpla todas las exigencias impuestas por el artículo 267 TFUE, de manera que pueda o, en su caso, deba acudir ante el Tribunal de Justicia cuando considere que es precisa una resolución del Tribunal de Justicia sobre una cuestión del Derecho de la Unión suscitada en un asunto que pende ante él (véanse, en ese sentido, las sentencias de 23 de marzo de 1982, Nordsee, 102/81, EU:C:1982:107 , apartados 14y 15, y de 1 de junio de 1999 , Eco Swiss, C-126/97 , EU:C:1999:269 , apartado 40)".

2. La relevancia de la respuesta del TJUE.

81.La decisión del TJUE es necesaria ante la aporía en que se halla esta Sala para resolver el litigio. La restricción en el enjuiciamiento sobre la validez de los Laudos por infracción del orden público que efectúa el TC en su Sentencia 146/2024, de 2 de diciembre, parece contradecir abiertamente la doctrina del TJUE. Una y otra doctrinas son vinculantes para esta Sala ( arts. 4 bis y 5.1 de la LOPJ) .

82.Esta Sala tiene la convicción de que es defendible y obligado interpretar el art. 24.1 CE en sintonía con el art. 47.1 CDFUE, incluso por imperativo de la Constitución Española - art. 10.2 CE-: estando implicado el DUE o siendo discutida su aplicabilidad al caso, ha de prevalecer el nivel de protección del derecho a la tutela judicial efectiva de la CDFUE en la interpretación que del DUE efectúa el TJUE. El art. 24.1 CE ha de ser interpretado de conformidad con la CDFUE y el TUE por imperativo del art. 10.2 CE, de manera que no se convierta en quimérica o irreal la existencia de un procedimiento efectivo para garantizar la unidad y primacía del DUE (v.gr., STJUE 26.09.2024, asunto C-792/2022).

83.No entenderlo así aboca a un resultado difícilmente admisible, incluso desde el punto de vista del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley, dicho sea en general y en particular respecto del Derecho de la Unión: que las normas de orden público - por definición esenciales en la articulación de un Ordenamiento y de la Sociedad-, tengan un contenido determinado, efectivo, previsible y, en lo posible, único, o puedan dejar de tenerlo, dependerá de quién las aplique, un órgano jurisdiccional o un árbitro.

84.El control externo al que el TC circunscribe nuestra fiscalización sobre la recta aplicación del Derecho imperativo de la Unión aboca, en la práctica, a que cada árbitro pueda seleccionar la aplicación o no del DUE y la interpretación del mismo sin un mecanismo jurisdiccional que verifique su adecuación, v.gr., a la jurisprudencia clara y terminante del TJUE.

85. La primera y más evidente manifestación del principio de primacía ha de ser, en términos lógicos y jurídicos, la que consagra un deber inexcusable del Juez nacional: verificar -verbo que utiliza la STJUE de 2.12.2023 (asunto C-124/21)-, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, si el Derecho de la Unión resulta aplicable al caso. ¿Cómo se puede afirmar la vigencia de ese principio de primacía y a la vez negar a esta Sala la competencia para enjuiciar el presupuesto lógico y jurídico del que depende el deber de observarlo? ¿De qué forma podría este Tribunal salvaguardar la primacía del Derecho de la Unión si no hubiésemos de comprobar, ante todo y sobre todo, que al caso laudado resulta aplicable el DUE y la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta? Si el Tribunal de anulación ha de estar y pasar por lo que resuelvan los árbitros sobre la aplicabilidad al caso, o no, del Derecho de la Unión, y sobre su interpretación, entonces se deja el principio de primacía del DUE y el derecho a la tutela judicial efectiva de la CDFUE en manos de quienes no tienen los medios para preservarlos -los árbitros carecen de legitimación para plantear la cuestión prejudicial-, lo que no parece sostenible según una lógica jurídica elemental.

86.Obvio es decir que estos postulados exegéticos, que esta Sala respetuosamente expone, corresponde validarlos y, en su caso, imponerlos al Alto Tribunal al que nos dirigimos en esta cuestión prejudicial. En todo caso, la decisión del TJUE es necesaria, pues, como queda dicho, esta Sala no acierta a vislumbrar cómo puede garantizar la primacía del DUE en el caso concreto si no está habilitada para entrar a enjuiciar, con plenitud de jurisdicción, si el colegio arbitral ha excluido indebidamente la aplicación del DUE -de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE-, y si, resultando éste aplicable, se puede decretar que la cláusula controvertida es anticompetitiva "por razón del objeto" sin haber verificado ninguno de los extremos que exige analizar el TJUE - SSTJUE de 11 de septiembre de 2014(asunto C67/13 ) y 2 de abril de 2020(asunto C-228/18 ).

CUARTO. Sobre la tramitación por la vía del procedimiento prejudicial de urgencia o acelerado.

87.Esta Sala solicita la tramitación de la presente cuestión prejudicial mediante el procedimiento de urgencia o acelerado en consideración, de un lado, a la generalidad y radicalidad de la doctrina de la STC 146/2024, dicho sea en el sentido ya expuesto: la dificultad lógica, aparentemente irresoluble, a la hora de conciliar lo que dice el TC con la doctrina del TJUE sobre el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, esencialmente conectado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la CDFUE -arts. 47 y 51-, y con la correlativa necesidad de que los Estados miembros de la UE prevean mecanismos procesales efectivos - art. 19.1 TUE-, no ilusorios, quiméricos o irreales, para garantizar la eficacia, la unidad y la primacía del Derecho de la Unión, en general, y de su Derecho de orden público en especial.

88.En esta misma línea de pensamiento, enfatiza esta Sala cómo en materia arbitral se suscitan con mucha frecuencia -y más bajo la competencia de este Tribunal por su radicación en la capital de España- acciones de anulación y de exequátur de laudos arbitrales donde se discute la aplicación y la interpretación del DUE. Además, la Sentencia que eventualmente dicte el TJUE ha de tener enorme incidencia en un ámbito, el del arbitraje, que trasciende el territorio de cada Estado, dada la sustancial uniformidad de la normativa de los distintos países a la hora de articular un control jurisdiccional limitado sobre las decisiones de los Árbitros.

89.Es imprescindible, pero también urgente, que el TJUE se pronuncie sobre las dudas que esta Sala suscita, no tanto porque no lo haya hecho antes -bien conocido es lo que el TJUE ha dicho sobre la preservación del principio de primacía del DUE en relación con lo resuelto en procedimientos arbitrales-, cuanto por la aporía que suscita la nueva doctrina emitida por la Sentencia 146/2024, del Tribunal Constitucional del Reino de España, que es expresión, a juicio de esta Sala, de una incompatibilidad racional con la doctrina del TJUE.

90.Congruentemente con lo que antecede, esta Sala tiene presente cómo insiste recientemente el TJUE con especial énfasis en la necesidad de "garantizar una aplicación correcta y una interpretación uniforme del

Derecho de la Unión en todos los Estados miembros" -§ 35, de la STJUE, Gran Sala, de 25 de octubre de 2024, asunto C 144/23 , Kubera c. República de Eslovaquia-. A lo que subviene la obligación de plantear la cuestión prejudicial -con las excepciones reseñadas en el § 36 de la propia STJUE 15.10.2024-, "que tiene principalmente como razón de ser impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se atenga a las normas del Derecho de la Unión" [ sentencias de 24 de mayo de 1977, Hoffmann-La Roche, 107/76, EU:C:1977:89, apartado 5; de 4 de junio de 2002, Lyckeskog, C-99/00, EU:C:2002:329, apartado 14, y de 4 de octubre de 2018, Comisión/Francia (Retenciones en la fuente de los rendimientos del capital mobiliario), C-416/17, EU:C:2018:811, apartado 109]" (ibídem,¶ 35).

A tenor del conjunto de los anteriores razonamientos jurídicos, la

SALA ACUERDA: