Auto Civil Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 9521/2022 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.

Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

SEGUNDO.- El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, por oposición a la jurisprudencia del TS, y bajo un único motivo, en el encabezamiento: "a) normas infringidas los arts. 92.2, 93, 96, 97 y 145 y 146 todos ellos del CC"; a continuación indica "b) resumen de la infracción cometida: b.1. al establecer una visita intersemanal sin pernocta, por lo que se impone unos desplazamientos de grandes distancias, dado los domicilios de los progenitores y el colegio, conculcándose el principio del interés superior de las menores, art. 92.2 CC. En el b.2. indica, infracción del principio de proporcionalidad en los alimentos de las menores, al imponerse a ambos progenitores el coste escolar por mitad, sin que ambos cuenten con ingresos suficientes, con infracción de los arts. 93, 145 y 146 CC.

En el b.3. por no atribuir a la madre y las menores el uso de la vivienda familiar, al ser este el interés más necesitado de protección, por sus escasos ingresos, frente a los cuantiosos del padre, dado que la madre no cuenta con ninguna vivienda propiedad en Valencia de la que pueda disponer, y el padre si, además de la familiar, dado su extenso patrimonio inmobiliario, cita infringido el art. 96. CC y el principio del interés del menor. En el b.4 cita infringido el art. 97 CC, solicitando que la pensión que se le ha reconocido lo sea por tres años, dado su gran desequilibrio derivado del divorcio, su enfermedad, sus escaso ingresos y su desempleo. En el desarrollo, en relación a la infracción primera, cita las SSTS de 19 de octubre de 2017 y 25 de octubre de 2017, sobre el interés de las menores; en relación a la infracción segunda, respecto de la pensión de alimentos, alega infracción de las SSTS 11 de febrero de 2016, 16 de septiembre de 2022, 20 de noviembre de 2013, en relación a custodia compartida y pensión de alimentos a cargo del de mayores ingresos, dada la desigualdad entre ambos. En la infracción tercera, -por no atribuirla el uso de la vivienda-, pues alega ser el suyo el interés más necesitado de protección, cita infracción del art. 96.1.4 CC y cita las SSTS de 9 de mayo de 2018, 12 de junio de 2020. Y en la infracción cuarta, cita infracción del art. 97 CC, y del juicio prospectivo realizado, y solicita tres años de duración de la pensión compensatoria, y cita la infracción de las SSTS de 20 de noviembre de 2013 y las que esta cita. Por último solicita no se impongan costas. Pide de forma principal, que la visita intersemanal sea con pernocta, que el padre abone 600,00 euros por hija, y que abone el gasto escolar de las menores íntegramente, así como que los extraordinarios se abonen al 80% el padre y al 20% la madre, que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y anexos, hasta que titule el pleno dominio de una vivienda, y que la pensión compensatoria lo sea durante tres años, por importe de 500,00 euros.

Brevemente como resumen de antecedentes, en la instancia se acordó un régimen de custodia compartida, al considerarla la más viable y beneficiosa a las menores, con base en la exploración y el informe psicosocial, se casaron en 2011 y cesó la convivencia en 2019, -ya en auto de 10 de julio de 2020, de medidas provisionales se acordó la custodia compartida-. Se confirmó la custodia compartida, al no discutirse, y se establecen las siguientes medidas: en cuanto al uso de la vivienda familiar, privativa del esposo; se indica, que dado que la madre puede subvenir por si misma a sus necesidades, al disponer de un repertorio de inmuebles que le permite elegir -algunos íntegramente de ella, y otros en copropiedad con sus padres-, se indica que "tal flota inmobiliaria debiera haber evitado el debate al respecto", por lo que se indica que no procede una atribución a ella indefinida como solicita, por lo que se la concede un plazo de tres meses, para abandonarla. En relación a los alimentos de las hijas se acuerda, frente a la reclamación de la madre, -que el padre asuma íntegramente los gastos escolares y extra escolares al 80%, y además 600,00 euros por hija-, se acuerda que "dada la ingente prueba documental aportada, lo que indica la fortuna y medios económicos de que disponen ambos progenitores, y que han tratado de minimizar", resuelve que "no ocultan que cada uno de ellos dispone de un patrimonio cuya rentabilidad permitiría vivir a varias familias de un nivel económico normal", rechazando la penuria económica que alega la esposa, pues "que sus padres sean usufructuarios de parte de su patrimonio, siendo hija única, permite considerar que la rentabilidad repercute en beneficios de todos, como lo prueba que los abuelos maternos pagaran el colegio, tratamientos médicos en la clínica de Navarra, etc"; se añade que es una profesional con experiencia, licenciada en derecho, fue directora de agencia bancaria, administradora única de la comunidad de bienes que tiene con sus padres, una sociedad que explota un parking más otro parking que alquila plazas de garaje, y arrendadora de siete inmuebles; por todo ello dispone que dada la situación económica saneadísima de ambos, cada uno abone por mitad todos los gastos de las menores, a excepción del centro escolar de la mayor, que lo abonará el padre en exclusiva. Respecto de la pensión compensatoria, se fija en 500,00 euros, un año, dadas las circunstancias y que no ha probado que dejara su trabajo por la familia; si bien en atención a la menor rentabilidad de su patrimonio respecto de su marido, la fija en un año y por importe de 500,00 euros.

Recurrida en apelación, la audiencia fija un día intersemanal de visita, conforme se propone en el informe psicosocial, sin pernocta, al objeto de satisfacer la demanda de la hija mayor de ver mas a menudo a sus padres, y así se resuelve, en atención al interés de estas; y a falta de acuerdo entre ambos, se fija desde la salida del colegio a las 20.00 horas. Respecto de los alimentos de las menores, de acuerdo a la prueba pericial efectuada, concluye que ambos progenitores están en condiciones de atender sin problema alguno a todos los gastos necesarios, y resalta que como indica la resolución apelada, "la ingente prueba documental aportada permite considerar que el patrimonio y los ingresos de ambos son muy importantes, aunque cada uno ha minimizado el suyo", y así resulta de las consulta al PNJ, e IRPF; por ello, dado que ambos cuentan con recursos más que suficientes, deben sufragar los gastos de las hijas ordinarios durante el tiempo que estén con cada uno, y ambos abrirán una cuenta bancaria en la que cada uno ingresará al mes 600 euros, dado el importe del colegio de ambas, con la que se sufragarán los gastos escolares de ambas, uniforme, comedor, transporte escolar, y demás gastos ordinarios. Y dispone que los extraordinarios se satisfarán por mitad. Por la misma razón se desestima la petición de la madre de concederle el uso de la vivienda familiar -que es privativa del esposo- rechaza que el interés más necesitado de protección sea de la madre, pues tiene suficientes recursos económicos para proporcionar a las menores una vivienda digna y adecuada, -lo que se puede afirmar- en atención a los medios económicos de que dispone, que han quedado acreditados. Por último y respecto de la pensión compensatoria, en atención a lo que califica un ligero desequilibrio en la esposa, y a que dejó de trabajar la esposa después del matrimonio para dedicarse a la familia, y que también trabajó y gestionó su patrimonio y el de su familia, se mantienen los 500,00 euros fijados, durante un año.

TERCERO.- El recurso de casación ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento art. 483.2, 4ª LEC, respecto de todos los motivos, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de las menores, en cuanto al régimen de visitas ( artículo 483.2.4.º LEC); y por obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y las circunstancias concurrentes, respecto de la pensión de alimentos, el uso de vivienda familiar y duración de pensión compensatoria.

Incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento art. 483.2, 4ª LEC.

Así, en relación al interés superior del menor, se ha determinado que:

"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".

En relación al régimen de visitas, se resuelve conforme se expuso, de acuerdo al interés de los menores y conforme a la propuesta del informe psicosocial, por lo que la recurrente obvia la ratio decidendi.

En relación la pensión de alimentos, la STS núm. 564/2017 de 17 de octubre, reiterada por la sala, dispone que:

"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

En relación, a la pensión de alimentos de hijos menores, la jurisprudencia de esta sala ha declarado repetidamente como recoge la sentencia de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 que:

"[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras[...]".

En efecto, la audiencia aplica la doctrina de la sala, y no acuerda pensión de alimentos, conforme se expuso ut supra, por cuanto la desproporción de ingresos entre progenitores no ha sido declarada por aquella, por lo que la aparte recurrente, obvia la ratio decidendi de la resolución recurrida.

En efecto es doctrina de la sala del TS, que solo si se acredita la disparidad de ingresos, procede acordar dicha pensión con una custodia compartida, lo que no es el caso que nos ocupa, pues como se expuso ut supra, declara, ambos cuentan con ingresos suficientes para subvenir a los gastos de las menores, en consecuencia no se infringe la doctrina de la sala, siendo que el recurrente discrepa de lo resuelto, siendo además que el juicio de proporcional no resulta revisable en casación.

Y es que además la obligación de pagar alimentos, en su caso la proporcionalidad en la fijación de su cuantía y la extinción o cese de la obligación de darlos, son cuestiones vinculadas sustancialmente a las circunstancias fácticas concurrentes y acreditadas en cada caso como resultado de la valoración de la prueba.

En cuanto al uso de la vivienda familiar con régimen de custodia compartida, esta Sala ha reiterado que:

"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017, con cita de otra jurisprudencia).

Como resulta de lo expuesto ut supra, la sentencia recurrida, en atención a las circunstancias concurrentes, resuelve conforme a la doctrina de la Sala.

Y en relación a la duración de la pensión compensatoria, -entre otras muchas, la STS núm. 369/2020 de 29 de junio- ha reiterado que:

"[...]las "conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia" ( STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008, y también STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009, entre otras muchas). Asimismo, esta misma jurisprudencia ha determinado que:

"[...]La sentencia del 3 octubre 2011 toma en cuenta las circunstancias de cada caso permita una pensión temporal; dice, en este sentido:

Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre".

Y esta misma sentencia concluye:

"siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia"".

Como se expuso, la audiencia atiende a las circunstancias concurrentes, expuestas debidamente ut supra, para resolver en la forma expuesta, sin que se infrinja la doctrina de esta Sala.

Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno por el recurrente, no desvirtúan lo expuesto.

Por último respecto de la documental referida en el escrito de recurso-quinto otrosí- dada la inadmisión, nada debe resolverse al respecto.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 y 473.2 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos.

Fallo