Auto Civil Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 7020/2021 de 21 de junio del 2023

PRIMERO. - El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un procedimiento ordinario por razón de la cuantía, que supera la prevista en el art. 477.2. 2.º LEC.

La sociedad ahora recurrida, el Banco de Santander, S.A., interpuso demanda de reclamación de cantidad frente a los ahora recurrentes, Doña Debora y Don Roman, como fiadores solidarios en una póliza de crédito impagada por su deudor principal, la sociedad Rustraductus, S.L.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, sentencia 311/2019, de 18 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia n.º 62 de Madrid. Recurrida en apelación por la representación procesal de la sociedad Banco de Santander, S.A. el recurso fue estimado por la sentencia 2/ 2021, de 14 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 425/2020, que revoca la sentencia de instancia y estima la demanda. La controversia gira en lo fundamental en torno a la interpretación de las cláusulas del contrato de fianza. Y así, en el fundamento de derecho 3.º de la sentencia se afirma:

"Entiende la Sala que todos los motivos de apelación deben ser resueltos de forma conjunta, puesto que están íntimamente relacionados, puesto que todos van dirigidos a la valoración sobre la fianza personal pactada entre las partes en la póliza suscrita 29 de enero de 2010. Si debe considerarse como solidaria, como sostiene la parte actora, o como subsidiaria, como valora la sentencia de primera instancia, acogiendo los postulados de la parte demandada. Por tanto los motivo de apelación, se circunscriben a la valoración de las cláusulas del contrato, y si deben ser interpretadas tal y como hace la sentencia de primera instancia, o por el contrario si se han infringido en la sentencia las normas de interpretación de los contrato, o se ha incurrido en error en la interpretación y valoración de la prueba, o no se ha tenido en cuenta, al interpretar el contrato, la doctrina de los actos propios.

En primer lugar y antes de abordar la interpretación que debe darse a las cláusulas 5 y 9 de la póliza suscrita, debe hacerse notar, que el primero de los pronunciamientos solicitados en la demanda es un pronunciamiento declarativo, a saber que se declare que el saldo deudor de la cuenta numero 0049 0454 13 000000231 titularidad de RUSTRADUCTUS, S.L., tiene un saldo deudor, vencido y exigible a favor del BANCO DE SANTANDER ,S.A., a la fecha de la presentación de la demanda de 14.907.697,28 euros. Dicha cuestión no ha sido objeto de oposición en la contestación a la demanda y por tanto, debe estimarse dicho pronunciamiento sobre el saldo deudor a favor de la actora.

Seguidamente debe entrarse a resolver sobre si los demandados tienen la condición de fiadores solidarios y como tales deben responder de dicha cantidad, y si por tanto, la sentencia yerra al considerar que no existe una fianza solidaria. Son hechos no discutidos de los que ha de partirse para la resolución de la cuestión litigiosa, los siguientes:

Con fecha 27 de julio de 2004 la mercantil RUSTRADUCTUS y BANIF (ahora BANCO DE SANTANDER) suscribieron una póliza de crédito por importe de 2,2 millones de euros, con vencimiento contractual del 27 de julio de 2009. Con fecha 20 de marzo de 2007 entre las mismas partes se suscribió una póliza de crédito por importe de 14 millones de euros, dedicadas, al parecer, a la adquisición de acciones, con vencimiento 20 de marzo de 2010. Para garantía del cumplimiento de las obligaciones de dicha póliza, la acreditada (RUSTRADUCTUS), formalizó contrato de pignoración de acciones mediante la que se constituyó derecho real de prenda sobre 10.063.410 acciones de AVANZIT, y sobre 433.360 acciones de la entidad VÉRTICE 360°, adición realizada el 3 de diciembre de 2008 y unida como anexo a la citada póliza de crédito. Con fecha 29 de enero de 2010 por las mismas partes contratantes se firmó una denominada póliza de modificación a la póliza de crédito suscrita con anterioridad en fecha 20 de Marzo de 2007 y que tenía un límite de 14 millones de euros, entre cuyas estipulaciones destaca la primera, la modificación del importe del crédito en cuenta corriente en donde se establece que el límite del crédito en cuenta corriente de referencia se prorroga en 3.500.000 euros, por lo que el importe máximo de crédito queda establecido a partir de esta fecha, de la firma, en la cantidad de 17.500.000 euros. Asimismo, se establecía que la parte acreditada con el visto bueno del banco solicita que 2.200.000 euros de límite ampliado se destina a la cancelación de la póliza de crédito formalidad formalizada por ambas partes el 29 de julio de 2009 por importe de 2.200.000 euros.

Entre las cláusulas de interés, a los efectos del presente litigio, se encuentra la quinta, que bajo la rúbrica "garantes personales solidarios" establece que se acuerda incluir como garantes a Don Roman y a su esposa D. Debora, obligándose dichos señores solidariamente al pago con la parte acreditada, sin perjuicio de la responsabilidad de la acreditada , con renuncia expresa a los beneficios de orden de excusión, división y cualquier otro que con carácter general o particular pudiera corresponderle mientras no queden totalmente canceladas las obligaciones convenidas en este documento.

En la estipulación novena se establece bajo la rúbrica de pactos especiales que la acreditada se comprometía de manera irrevocable a destinar los importes obtenidos de las ventas que se realicen de los activos de su titularidad que a continuación se indicaban, al pago de las obligaciones garantizadas sin necesidad de previa notificación a los titulares, siendo dichos activos los que se relacionan en dicha estipulación. En caso de incumplimiento por parte del acreditado de las obligaciones derivadas del presente crédito, el banco reclamará, siempre que lo permitan las circunstancias, las cantidades adeudadas dirigiéndose contra los siguientes bienes y por el orden en la que se establece en la propia estipulación.

En orden a la interpretación de los contratos, el artículo 1281 del Código Civil recoge y proclama las grandes normas sobre la interpretación que es buscar la voluntad de los contratantes, para conocer el alcance de lo pactado. Debiendo estarse en primer lugar a la claridad de los términos del contrato, y si existe claridad no debe acudirse al resto de normas interpretativas.

La Sala entiende que los términos de la cláusula son claros, en concreto de la cláusula quinta se infiere que los demandados eran fiadores eran responsables de la misma forma que la acreditada, sin que pueda interpretarse el orden establecido de la ejecución en la cláusula novena, como un establecimiento de una responsabilidad subsidiaria de los fiadores respecto a las acciones pignoradas. No puede entenderse que deban primero responder las garantías pignoraticias y luego las personales, por lo que entendemos que la interpretación que se hace en la sentencia de primera instancia, no es la correcta.

En este mismo sentido se ha pronunciado la SAP de Madrid sección 18 de 09 de diciembre de 2013, en la que se resuelve sobre una demanda "preventiva" sobre la cuestión debatida en el presente procedimiento, presentada por RUSTRADUCTUS, S.L. y que fue desestimada en ambas instancias.

A estos efectos no altera la interpretación de las cláusulas el interrogatorio del Sr. Argimiro, quien no participó en la firma de la póliza aunque si en la negociación previa, pero su declaración resulta insuficiente a los efectos de desvirtuar los términos claros en los que se redacta la cláusula quinta del contrato. Por otra parte el doc. 5 de la contestación, no modifica la interpretación que ha de darse a las cláusulas de contrato, puesto que se trata de unos correos electrónicos cruzados entre el responsable de riesgos de BANIF y el codemandado, y en el que se habla de prelación en caso de ejecución, no de alterar la garantía personal como subsidiaria en lugar de solidaria, como se recoge en la póliza.

La sentencia no ha tenido en cuenta que los propios demandados con sus actos han puesto de manifiesto que conocían el carácter de solidario de su responsabilidad en la póliza, y ello, porque procedieron a saldar parcialmente la deuda, procedió a vender D. Debora, bienes de su titularidad libre de cargas a fin de pagar parcialmente el saldo deudor que tenía la póliza. Por lo tanto, el motivo de apelación debe prosperar, al haberse pactado la fianza personal y solidaria de los demandados en la póliza objeto de litigio y por tanto, procede la estimación de la demanda en su integridad".

La sentencia aborda después, en el fundamento de derecho 4.º, la alegación relativa al error en que incurrieron los garantes respecto al significado o alcance de una fianza solidaria y el carácter abusivo de la renuncia a los beneficios de excusión y división en el caso de la garante Doña Debora. Refiere la falta de acreditación del error, la condición de abogada de la garante Sr.ª Debora y la exclusión específica de la que era la vivienda familiar del afianzamiento "lo que descarta el error y en consecuencia la nulidad de la cláusula".

En fin examina también la alegación relativa al carácter abusivo de la cláusula de renuncia a los beneficios de excusión y división y niega la condición de consumidora a tales efectos de la Sr.ª Debora -y cita distintas sentencias de la sala y del TJUE- para concluir, en el mismo fundamento de derecho 4.º, que

"en el presente caso, no es aplicable la normativa sobre protección de los consumidores a ninguno de los demandados, puesto que el Sr. Roman actuaba en el ejercicio de su actividad empresarial y la esposa debe entenderse que tampoco reúne la condición de consumidora en base a la jurisprudencia ya citada. En consecuencia no procede la declaración de abusividad de los extremos de la cláusula".

Se han interpuesto frente a esta sentencia sendos recursos. Por un lado, la representación procesal de Don Roman ha interpuesto un recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia por el cauce del art. 469.1. 2.º LEC -el motivo 1.º- y el cauce del art. 469.1 4.º LEC -el motivo 2.º-. El recurso de casación se ha formulado por el cauce del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, con dos motivos.

El recurso extraordinario por infracción procesal tiene dos motivos: en el primero aduce falta de motivación de la sentencia ( art. 218.2 LEC) y en el desarrollo del motivo considera que "la sentencia no motiva suficientemente su decisión, obvia el análisis de los actos previos coetáneos y posteriores de los contratantes de la póliza, y desvirtúa el valor probatorio de pruebas testificales y documentales que acreditarían que la intención de los contratantes siempre fue establecer un orden de prelación de garantías. Además, obvia analizar la nulidad de la cláusula por la existencia de error en el consentimiento prestado por mi representado o por la existencia de dolo". En el segundo motivo, interpuesto por el cauce del art. 469.1 4.º LEC, aduce que la valoración de la prueba es ilógica o arbitraria y en el desarrollo señala que la "sentencia valora ilógica y arbitrariamente la prueba practicada al considerar que mi representado y la Sra Debora conocían el carácter solidario de su responsabilidad en la póliza y ello porque procedieron según se dice en la Sentencia a saldar parcialmente la deuda vendiendo para ello, Doña Debora bienes de su propiedad libre de cargas".

El recurso de casación se compone de dos motivos. En el primero alega la infracción de los arts. 1281 y 1282 CC en tanto juzga errónea la interpretación hecha del contrato y sus cláusulas. En particular en el desarrollo señala la importancia de los actos previos, coetáneos y posteriores para advertir la voluntad verdadera de los contratantes que acreditan que no se acordó la solidaridad, sino que primero debería recurrirse a la enajenación de los bienes y derechos designados. En el segundo motivo, considera vulnerados los arts. 1265 y 1266 CC e inaplicados los arts. 1269 y 1270 CC. Considera que no se ha abordado el examen del dolo alegado.

Por su parte, la representación procesal de Doña Debora ha interpuesto un recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia por el cauce, en lo que concierne a este último, del art. 469.1. 2.º LEC -el motivo 1.º-; del art. 469.1 4.º LEC, los motivos 2.º, 3.º y 5.º; y, por último, del art. 469.1º 3.º LEC el motivo 4.º El recurso de casación se ha formulado por el cauce del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, con seis motivos.

El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de cinco motivos. En el motivo 1.º aduce la vulneración del art. 218.2 LEC, por falta de motivación suficiente respecto a la fijación clara y suficiente de los hechos probados, la valoración de las pruebas y los razonamientos jurídicos. En el segundo motivo considera vulnerado el art. 24 de la Constitución, puesto que ha habido un error en la valoración de la prueba documental (en concreto se refiere al documento n.º 5 de la contestación a la demanda) que, a su entender, debió ser interpretado como una declaración en la que se fija un orden de prelación que conduce a la consideración del carácter subsidiario de la fianza. En el tercer motivo, también alega vulneración de la prueba porque se ha omitido cualquier valoración respecto al documento n.º 8 de la contestación que, a su juicio, determina por sí solo el significado que el prestamista atribuía a los pactos relativos a la ejecución de las garantías. En el motivo cuarto aduce la infracción de los " artículos 448 y 461.1 de la LEC, reguladores de la legitimación activa para la interposición de recursos, con relación a las normas relativas a la congruencia de las sentencias, por haber desestimado ab initio las pretensiones subsidiarias de nulidad deducidas por Doña Debora al no haber ésta impugnado en apelación la sentencia dictada en primera instancia". El quinto motivo aduce la "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución española, por haber cometido el tribunal de apelación un error manifiesto al declarar como ciertos los dos hechos siguientes: (i) que Doña Debora es abogada en ejercicio, y (ii) que es copropietaria, con Don Roman, de bienes comunes, que han de quedar afectos al resultado de la actividad empresarial de éste último".

El recurso de casación, por su parte, se compone de seis motivos. En el primero alega la "infracción del artículo 1.285 del Código Civil, con relación al artículo 1.281, párrafo primero, de ese mismo texto legal, pues consideramos que la sentencia impugnada, para determinar el alcance de la fianza personal otorgada por los demandados, no ha realizado una interpretación conjunta de las cláusulas quinta y novena de la póliza de novación del crédito de 29 de enero de 2010, limitándose a interpretar sólo el tenor literal de la cláusula quinta, sin aclarar las dudas y omisiones que esa cláusula contiene mediante su integración con el sentido literal de la cláusula novena." En el segundo motivo, alega también la "infracción del artículo 1.282 del Código Civil, porque, para juzgar sobre la intención de los contratantes, y decidir si ésta es conforme o no con el sentido literal del contrato litigioso, el tribunal de apelación no atiende a los actos previos, coetáneos y posteriores al contrato. Analiza, única y exclusivamente, un acto de Doña Debora, que es la venta de dos inmuebles de su propiedad en Mahón, pero ignora todos los restantes hechos, que la sentencia de primera instancia declaró probados, de los que se concluye que la verdadera voluntad de los contratantes fue pactar un orden de prelación de garantías a efectos de ejecución que dejaba en el último lugar la fianza personal otorgada por los demandados. En el tercer motivo considera que se ha infringido el " artículo 7 del Código Civil y, en particular, la aplicación indebida, por la sentencia impugnada, de la doctrina jurisprudencial referida a la prohibición de actuar contra los propios actos, al considerar que la venta de dos inmuebles por parte de la Sra. Debora y el supuesto destino del precio al pago del saldo deudor del crédito, pone de manifiesto "que conocían el carácter solidario de su responsabilidad en la póliza". Sin embargo, no es un hecho probado que la Sra. Debora entregara ese dinero a Banco Santander, S.A. para cumplir con su obligación de garantía, como fiadora solidaria, de la deuda de Rustraductus, S.L. El dinero fue entregado, en préstamo, a Rustraductus, S.L., en el contexto de una operación de reestructuración de toda su deuda bancaria. Luego, ese acto no puede ser considerado expresión inequívoca de su voluntad de confirmar, sin ninguna duda, su condición de fiadora solidaria, de tal modo que su negativa posterior al pago de la deuda reclamada por Banco Santander, S.A. pueda ser entendido como un acto contradictorio con su actuación precedente. En el cuarto motivo aduce la infracción "del artículo 1.266 del Código Civil, con relación a la doctrina jurisprudencial que, interpretando dicho precepto, fija los requisitos del error invalidante del consentimiento." El en motivo 5.º denuncia la "infracción de los artículos 6 y 7 del Código de Comercio, con relación al artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la jurisprudencia que lo interpreta, por haber sido indebidamente aplicados para resolver sobre la petición de nulidad de la renuncia a los beneficios de orden y excusión de los bienes pignorados por la acreditada basada en la legislación protectora de los consumidores y usuarios". En fin, en el sexto y último motivo, alega que se han vulnerado los " artículos 82 y 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por no haber sido aplicados para resolver sobre la petición de nulidad de la renuncia a los beneficios de orden y excusión de los bienes pignorados por Rustraductus, S.L. basada en la legislación protectora de los consumidores y usuarios".

Antes de exponer las razones por las que procede la inadmisión de ambos recursos debe señalarse que, aunque se trate de un procedimiento de cuantía superior, no es el Tribunal -tampoco en este caso- una tercera instancia. Como hemos señalado, entre otras, en la sentencia 637/2021, de 27 de septiembre, fundamento de derecho 3.º:

"La técnica casacional exige, por consiguiente, razonar sobre la infracción legal, respetando los hechos y la valoración probatoria de la Audiencia, sin que constituya una tercera instancia ( sentencias 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012, de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero; 367/2016, de 3 de junio, o más recientemente 477/2019, de 17 de septiembre; 365/2020, de 29 de junio, 476/2020, de 21 de septiembre y 83/2021, de 16 de febrero, entre otras muchas).Tampoco es posible llevar a efecto una nueva valoración de la prueba practicada a través del recurso extraordinario por infracción procesal; toda vez que no figura el error en la valoración de la prueba dentro de los específicos motivos tasados contemplados en el art. 469 de la LEC, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para las instancias. De esta forma, nos hemos expresado en las sentencias 626/2012, de 11 de octubre, con cita de otras muchas; 263/2016, de 20 de abril; 615/2016, de 10 de octubre y 141/2021, de 15 de marzo. Sólo excepcionalmente cabría la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución ( sentencias 88/2019, de 13 de febrero, y 132/2019, de 5 de marzo; 31/2020, de 21 de enero; 144/2020, de 2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 674/2020, de 14 de diciembre; 681/2020, de 15 de diciembre o 141/2021, de 15 de marzo, entre otras muchas)."

SEGUNDO. - El recurso interpuesto por la representación procesal de Don Roman debe ser inadmitido puesto que carece manifiestamente de fundamento tanto el recurso extraordinario por infracción procesal en sus dos motivos ( art. 473. 2 2.º LEC), como el de casación en los suyos ( art. 483.2 4.º LEC).

Las razones son las siguientes: en el motivo 1.º del recurso extraordinario por infracción procesal se confunde la motivación de la sentencia (que concierne a la exposición clara, aunque eventualmente concisa, de las razones que justifican la decisión adoptada) con la valoración o la elección de los elementos probatorios tenidos en cuenta. La sentencia se pronuncia sencillamente por deducir el efecto común de la lectura del contrato, esto es, por la interpretación que "deriva de sus términos, que son claros e inequívocos", que es su ratio decidendi. Esto es, no puede invocarse como defecto de motivación lo que es selección y valoración de los elementos probatorios. La misma suerte debe correr el motivo 2.º, puesto que no se satisfacen las exigencias de error en la valoración de la prueba como caso excepcional. Así, debemos recordar, hemos señalado en nuestro Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017):

"La valoración de la prueba no puede ser materia de los recursos extraordinarios. Solo el error patente puede alegarse como motivo del recurso, con los siguientes requisitos: (i) debe tratarse de un error fáctico -material o de hecho-; (ii) debe ser patente, evidente e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; (iii) no podrán acumularse en un mismo motivo errores patentes relativos a diferentes pruebas; (iv) es incompatible la alegación del error patente en la valoración de la prueba con la vulneración de las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC sobre un mismo hecho."

Es preciso por tanto, distinguir dos facetas: la relación de los hechos que han sucedido o han sido tomados en cuenta (y así se entiende que nuestro Acuerdo se refiera también a "La alegación de la denegación de prueba como fundamento del recurso exigirá la identificación del hecho concreto que dicha denegación haya impedido acreditar o desvirtuar") de su "valoración", esto es, de qué efecto o trascendencia se adjudica a tales hechos para conformar la realidad en la que se sustenta la decisión motivada del litigio. La valoración es, desde esta perspectiva, una tarea de razonamiento o argumentativa -el juicio jurídico- y puede que suponga elegir o ponderar unos elementos sobre todos. Por ende, para que la valoración de la prueba pueda fundar el recurso es preciso que se acredite que el resultado o valoración probatoria es "ilógica" (esto es, que no haya conexión racional entre las premisas y las conclusiones) o "arbitraria" -se opta por una afirmación sin que haya explicación o relación con los hechos o elementos que le preceden, y que por ello quepa considerar que se trata de una elección insólita o inexplicable- ( art. 473.2 2.º LEC); o que la realidad ignorada sea "manifiesta" o "patente" (esto es, es fácilmente perceptible por cualquier observador externo, que no exija un esfuerzo adicional de argumentación y que, por lo demás, se pueda verificar de manera incontrovertible con las actuaciones judiciales).

No es preciso que el tribunal examine todos los elementos y sobre todos se pronuncie de manera expresa sino que la elección puede ser implícita. El recurrente trata en este motivo de desplazar la ratio decidendi de la sentencia -que descansa en la claridad y sencillez de las cláusulas contractuales que establecen el carácter solidario de la fianza- hacia una consideración que es secundaria en la fijación del alcance del contrato por el tribunal. Desde esta perspectiva incurre, por ende, en el mismo defecto que el motivo primero, se aparta de la ratio decidendi, más allá de que no satisfaga la exigencia de que no se argumente sobre el carácter "patente" del error de valoración, esto es que sea "evidente e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en carencia manifiesta de fundamento. Así el primero prescinde específicamente del tenor literal de las cláusulas del contrato que es a lo que debe atenderse ( art. 1281, párrafo primero CC) y no atiende a las reglas conocidas sobre el reproche que cabe hacer respecto a las reglas sobre interpretación de los contratos en esta sede. Así, entre otras, la sentencia 692/2013, de 7 de noviembre, dispone:

"[...] Es doctrina de esta Sala que no puede alegarse como infringido, por ser incompatible con las exigencias de los recursos extraordinarios, un conjunto indiscriminado de las normas que rigen determinada materia. Las sentencias núm. 794/2009, de 2 de diciembre, recurso núm. 1819/2005 y núm. 336/2009, de 21 de mayo, recurso núm. 1178/2004, declaran que "una adecuada técnica casacional exige, mediante una interpretación conjunta de los artículos 479.3 y 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en cada uno de los motivos de casación se precise "la infracción legal que se considera cometida", debiendo por tanto evitarse la concentración en un solo motivo de todos o la mayor parte de los artículos del Código Civil referidos a la materia de que se trata [...] de modo que haya de ser el Tribunal el que determine qué norma es la que, en su caso, ha sido realmente infringida".

Se ha destacado por la Sala cómo se ha de evitar la cita acumulada de las normas referidas a la interpretación de los contratos. En este sentido, la sentencia núm. 5/2010, de 22 de enero, recurso núm. 2638/2005, en un supuesto en que se alegaba conjuntamente la infracción de los artículos 1281, 1282, 1285 y 1288 del Código Civil, señala que:

Los demás artículos relativos a la interpretación, tampoco pueden sustentar un motivo de casación, pues, como también ha dicho reiteradamente esta Sala, los preceptos relativos a la interpretación de los contratos son distintos entre sí, a veces contradictorios (como los dos párrafos del artículo 1281) y contemplan elementos o efectos de la interpretación, que no pueden ser alegados heterogéneamente como constitutivos de un motivo de casación: así, sentencias de 28 de abril de 2000, 3 de noviembre de 2000, 29 de diciembre de 2000, 30 de enero de 2008 , 8 de mayo de 2009 [...]".

De igual modo, sobre la interpretación de los contratos y su revisión en casación, señala la sentencia de esta Sala 205/2016, de 5 de abril:

" ...existe un amplio y uniforme cuerpo doctrinal de la Sala, como se recoge entre otras, y precisamente relacionado con la constitución de servidumbres voluntarias, en las sentencias de 25 de febrero de 1988; 27 de marzo de 1999; 19 de julio de 2002; 19 de diciembre de 2003; 19 de mayo de 2008 y 17 de noviembre de 2011. La sentencia de 29 de enero de 2015, Rc. 2332/2013, acudiendo a la citada doctrina, declara que: "En materia de interpretación de contratos en sentencia cercana de 17 de diciembre de 2014 recogía la Sala que: "A) Como recientemente recogía esta Sala en sentencia de 4 de noviembre de 2014, Rc. 2841/2012 constituye doctrina consolidada que la interpretación de los contratos es función de los tribunales de instancia, de tal manera que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente Ilógico, irracional o arbitrario, sin que haya lugar a considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial efectiva -por prescindir de las reglas de la lógica racional en la sentencia de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones-, el recurrente se limita en su recurso a justificar el desacierto de la apreciación -inherente a la labor interpretativa- realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto ya que también se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, siendo así que en estos casos deberá prevalecer el criterio del tribunal de instancia por no darse esa abierta contradicción aunque la interpretación acogida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS, entre las más recientes, de 5 de mayo de 2010 [Rc 699/2005], 1 de octubre de 2010 [ Rc. 633/2006] y 16 de marzo de 2011 [ Rc. 200/2007]). La sentencia de esta Sala de fecha 29 de febrero de 2012 (Rc. 495/2008), recoge esta doctrina que establece que salvo supuestos excepcionales no se permite revisar la interpretación del contrato, ya que otra cosa supone convertir la casación en una tercera instancia, alejada de la finalidad que la norma asigna al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en el orden civil consistente, como recoge el preámbulo del acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011, en la unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil. Como afirma la sentencia de 14 de octubre de 2014, Rc. 2774/2012 en materia de interpretación de los contratos el control en casación es sólo de legalidad ( STS 639/2010, de 18 de octubre; 101/2012, de 7 de marzo; 118/2012, de 13 de marzo; 129/2013, de 7 de marzo y 389/2013, de 12 de junio). Por tanto, la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y queda fuera del ámbito del recurso toda interpretación que resulte respetuosa con los imperativos que disciplinan la labor del intérprete, aunque no sea la única posible ( STS 389/2013, de 12 de junio)"

La lectura de las cláusulas del contrato, en particular de las cláusulas 5.ª y 9.º (folios 48 ss., procedimiento ordinario 693/2018) no suscita dudas para la sentencia recurrida. Por lo demás distingue con nitidez en la "obligación" que pesa sobre los fiadores -que responden solidariamente de la deuda- y la "obligación" que pesa sobre el deudor principal de destinar lo que obtuviere de la enajenación de los activos que relaciona a la amortización de la deuda. Obligaciones ambas que son compatibles y que en nada perturban ni afectan a la naturaleza solidaria de la posición de los garantes. La restricción que supone una fianza común -o subsidiaria- concierne al "acreedor" garantizado (cómo puede ejercer sus derechos como tal) y no, como se deriva de ambas cláusulas, a los "deudores" sean por título de préstamo o de fianza.

En el segundo motivo, en rigor, se alega la falta de congruencia de la sentencia, en tanto que lo que se aduce es que no se da debida respuesta a un fundamento de derecho invocado para respaldar la pretensión de anulación del contrato -que por otro lado, tampoco se advierte ni reseña al pedir la aclaración y complemento de sentencia, así el auto de 23 de junio de 2021.

TERCERO. - Los recursos interpuestos por la representación procesal de Debora deben ser también inadmitidos al carecer manifiestamente de fundamento tanto el recurso extraordinario por infracción procesal en todos sus motivos ( art. 473. 2 2.º LEC), como el de casación en los suyos ( art. 483.2 4.º LEC).

Respecto al recurso extraordinario por infracción procesal, el motivo 1.º (como sucediera con el motivo 1.º del otro recurrente) parte de una realidad que se aparta de los problemas o defectos de motivación relevantes (aquellos que impidan derechamente conocer las razones que justifican la decisión) e incurre en petición de principio porque elige un punto de partida distinto -en la selección de hechos y su valoración-. Por lo demás, hace un reproche general a la sentencia respecto a hechos, valoración y razonamientos que no soporta un mínimo juicio crítico.

Los motivos 2.º, 3.º y 5.º relativos a distintos errores en la valoración de la prueba tampoco superan las exigencias que hemos referido en el fundamento anterior respecto a esta alegación. Así el problema estriba en que la recurrente se aparta por un lado de la ratio decidendi de la sentencia (la sencillez de la declaración de solidaridad de la fianza, por una parte, y el conocimiento cierto de este carácter por los garantes) y pretende revertir los elementos probatorios que deban tenerse en cuenta así como exigir, de modo implícito -como hiciera el otro recurrente- que el tribunal examine y argumente sobre los elementos probatorios que rechaza, cuando la conclusión que obtiene de la interpretación del contrato es la ya señalada. En todo caso, bien fuera por una u otra razón carece manifiestamente de fundamento, porque no se constata ninguna arbitrariedad patente inmediatamente deducible de las actuaciones ni tampoco ninguna falta de enlace racional entre premisas y conclusiones.

El motivo 4.º, por su parte, carece igualmente de fundamento puesto que la cuestión relativa a la validez o invalidez de la cláusula de fianza, y la concurrencia o no de vicios del consentimiento por los garantes, ha sido objeto tanto de examen como de resolución, de manera que no se ha ocasionado indefensión material efectiva que hubiera que reparar.

El recurso de casación, por su parte, también debe inadmitirse porque los seis motivos carecen manifiestamente de fundamento. Las razones son las siguientes. Los dos primeros motivos -como sucediera con el motivo 1.º del recurso de casación interpuesto por el otro recurrente, porque no respeta las reglas propias de la interpretación de los contratos y los supuestos en que cabe su revisión en casación. Por lo demás, incurre en petición de principio, puesto que deduce de elementos no tenidos en cuenta como ratio decidendi de la sentencia consecuencias o efectos que son si acaso conforme con sus intereses legítimos pero incoherentes o extraños a las obtenidas por la sentencia recurrida sin que se aprecie ni argumente el error que esta eventualmente hubiera padecido. El motivo 3.º incurre en el error lógico de petición de principio además de distorsionar la realidad tenida en cuenta por la sentencia en orden al conocimiento del significado de "solidaridad" entre deudores. Este significado no exige ni un esfuerzo ni una conducta adicional, sino que es de extrema llaneza. Por lo demás cuando los términos del contrato son claros no es precisa la voluntad de corroborar sus efectos o su naturaleza sino, en el caso de que se pretenda ser otro el significado -como sostiene la recurrente- debería haber acreditado justamente la voluntad contraria.

Los motivos 4.º, 5.º y 6.º se refieren en esencia al mismo problema, si bien se invocan dos conjuntos de normas para afrontarlo. La solidaridad en la fianza tiene dos formas de expresión que, por lo demás, no son excluyentes entre sí: la simple afirmación del carácter solidario y la renuncia a los beneficios de excusión y división. En particular, la cuestión de la excusión no concierne a si deben ejecutarse unos bienes antes que otros sino si debe agotarse primero el patrimonio del deudor principal antes de dirigirse para el cobro respecto a los fiadores. La prueba de los elementos sobre los que recae el error esencial compete a quien lo afirma y la sentencia afirma la ausencia de prueba: la ponderación de qué error es esencial o excusable debe partir de los hechos que se hayan acreditado. La sentencia en el fundamento de derecho 4.º establece:

"Estas cuestiones no fueron abordadas por la sentencia de primera instancia, sin que se solicitara por ninguna de las partes complemento a la misma para que se pronunciara sobre dichas cuestiones, por tanto ha de entenderse que fueron desestimadas implícitamente en la sentencia. No habiéndose formulad impugnación a la sentencia por las apeladas, la cuestión debe ser rechazada de plano. No obstante, la Sala considera que en ningún modo se ha acreditado la existencia de error en el consentimiento por parte de los demandados al suscribir la cláusula de afianzamiento solidario. Téngase en cuenta que D. Debora es abogada en ejercicio, por lo que debe conocer los términos técnicos sobre el concepto de fianza solidaria. Este conocimiento se pone de manifiesto cuando en el párrafo segundo de la cláusula quinta se excluye del afianzamiento solidario una finca, al parecer el domicilio de los demandados. Esta exclusión del afianzamiento pone de relieve que los apelados eran conscientes del alcance de la fianza y solicitaron la exclusión de la misma de su domicilio familiar, lo que descarta el error y en consecuencia la nulidad de la cláusula".

En los motivos 5.º y 6.º se debate si la recurrente es consumidora -y la sentencia respeta la doctrina de nuestra sentencia 599/2020, de 12 de noviembre, fundamento de derecho 3.º- y, una vez fijado que lo sea, cabe reputar la renuncia a los beneficios de excusión y división como una cláusula abusiva -en el sentido de que cause en detrimento de la fiadora en este caso, y en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes-. La sentencia niega que los garantes tengan respecto al crédito que garantizan la "condición de consumidores" y es plenamente conforme con la doctrina de la sala. Por lo demás, no se hace un examen circunstanciado ni de la abusividad ni de la falta de transparencia de la cláusula. Así, la sentencia 686/2022, de 21 de octubre, en su fundamento de derecho 3.º:

"1.- Contratos de garantía en que el garante es un consumidor. La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.

1.1. La cuestión que subyace a este motivo (control de transparencia y abusividad de los pactos de solidaridad de la fianza y de renuncia a los beneficios de orden o excusión y división) ha sido ya tratada por esta sala en sus sentencias 56/2020, de 27 de enero, 101/2020, de 12 de febrero, y 820/2021, de 29 de noviembre. En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, el motivo debe ser desestimado, según resulta de los siguientes fundamentos.

1.2. Tanto la jurisprudencia del TJUE ( ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15, Tarcãu, y STJCE de 17 de marzo de 1998, Dietzinger), como la jurisprudencia de esta sala, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio). Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador.

1.3. En consecuencia, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 820/2021, de 29 de noviembre, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824, 1825 y 1826 CC), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nacen sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito.

1.4. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015:

"los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca).

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial (y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil en caso de tener esta condición la prestataria o acreditada) el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, ya que las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015).

En consecuencia, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 820/2021, de 29 de noviembre:

"a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales".

2.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza

2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo (por ejemplo, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal - art. 1826 CC -, el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia - art. 1829 CC -, el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda - art. 1853 CC -, etc).

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo).

2.2. Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia, en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las garantías desproporcionadas:

"existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".

Cuestión (garantía desproporcionada) sobre la que volveremos al resolver el segundo motivo del recurso en relación con la hipoteca constituida en garantía del préstamo por los padres de la prestataria, pues en el marco del presente motivo no se combate la no declaración de nulidad total de la fianza, sino más limitadamente la del pacto de renuncia de los beneficios de división, orden y exclusión.

3.- El pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión

3.1. En el caso que ahora enjuiciamos, una vez la sentencia de primera instancia limitó la declaración de nulidad solicitada en los términos señalados, la Audiencia analiza la tacha de falta de transparencia y abusividad que los demandantes atribuyen al pacto de solidaridad de la fianza y a las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. Respecto de estos pactos hemos declarado reiteradamente ( sentencias 56/2020, de 27 de enero, 101/2020, de 12 de febrero, y 820/2021, de 29 de noviembre) que:

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

3.3. Desde esa perspectiva, la sentencia de apelación ha considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material, con base en estos argumentos:

"aun aceptando que la cláusula sea una auténtica condición general de la contratación, entendemos que su redacción es clara y comprensible . El carácter solidario de la fianza se reitera hasta en cinco ocasiones en el texto de la cláusula y es el Código Civil el que dota de contenido jurídico a los beneficios de orden, excusión y división a los que se refiere la cláusula. Si bien es cierto que tal renuncia es la excepción en el Código Civil, no es menos cierto que dicha excepción se ha convertido en la regla general, hasta el punto que el consumidor medio sabe qué significa ser fiador de alguien, en el sentido de tener que responder por otro en caso de impago".

Criterio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Afianzamiento"), que aparece destacado en mayúsculas y negrita; (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura (los fiadores "garantiza[n] las obligaciones contraídas por la parte prestataria en esta escritura, en los mismos términos y condiciones en ella expresados, constituyéndose en fiador obligado al pago solidariamente entre sí y con el deudor principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden o exclusión y división"); (iii) el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales; (iv) en cuanto a su regulación contractual se trata de una cláusula única, con la debida separación y resalte; y (v) la intervención en el contrato de los fiadores se limita a suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula).

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente su atención, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos. Por todo ello, no puede censurarse la fundamentación ni la conclusión de la Audiencia de que "los demandantes conocieron perfectamente las condiciones del afianzamiento, tanto en cuanto a su extensión como en relación con la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división".

3.4. La conclusión anterior no puede quedar desvirtuada por la alegación de la falta de oferta vinculante a los fiadores. Como ya destacamos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, no contiene obligaciones específicas a cargo del prestamista en cuanto a la información precontractual respecto del fiador. Por ello mismo carece de fundamento el reproche de que el prestamista no entregó la oferta vinculante al fiador, pues respecto de este no contenía tal previsión la citada Orden, vigente al tiempo de suscripción del contrato. Este tratamiento respecto del fiador ha cambiado sustancialmente en nuestro Derecho con la Ley 5/2015, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero como se afirma en su exposición de motivos "es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos".

4.- Desde el punto de vista del control de abusividad, entre los factores que deben tomarse en consideración para valorar la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y la obligación afianzada, figuran, además de la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC) y la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), su ajuste o no a su normativa específica. En concreto, la disposición adicional 1.18ª LGDCU prescribía:

"[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica".

Extremo este último que resulta también relevante en este caso en el que la regulación contractual de la fianza no se aparta de la regulación que respecto de la modalidad de fianza solidaria pactada se contiene en el Código civil. Como declaró la sentencia 56/2020, de 27 de enero:

"la fianza, como en el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal. En este último caso, esto es, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, el párrafo segundo del art. 1822 CC establece que se observarán las reglas propias de las obligaciones solidarias, las cuales resultan incompatibles con el mismo derecho o beneficio de excusión, pues en virtud de la citada remisión resulta aplicable el artículo 1.144 que dispone:

""El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo".

"Por tanto, el beneficio de excusión es propio únicamente de las fianzas simples, no de las solidarias (y únicamente para el caso de que no haya sido objeto de renuncia). Así resulta explícitamente previsto por el art. 1831.2.º CC conforme al cual tampoco tiene lugar la excusión, incluso en ausencia de renuncia de este beneficio, "Cuando [el fiador] se haya obligado solidariamente con el deudor" (cfr. art. 1831.2.º CC)".

Todo ello partiendo de que se haya producido el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la prestataria, pues como declaró la sentencia 361/2014, de 8 de julio, "en casos como el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que, para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal".

5.- Finalmente, no puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias 56/2020 y 101/2020, tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837.1 CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).

6.- Como consecuencia de lo cual este motivo segundo del recurso de casación debe ser desestimado."

CUARTO. - Las alegaciones hechas por los recurrentes a las causas de inadmisión no desvirtúan estas. Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos interpuestos y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la recurrida, procede imponer las costas a las recurrentes, con pérdida de los depósitos constituidos.

Fallo