Auto Civil Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3462/2021 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- Los recursos interpuestos tienen por objeto una sentencia recaída en segunda instancia de un juicio ordinario sobre declaración de ser improcedente la resolución del contrato de ejecución de e obra, y reclamación de cantidad tramitado en atención a su cuantía, superior a 600.000 euros, por lo que la única vía de acceso al recurso de casación es la del ordinal 2º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de casación de la representación de la UTE Prado-Porto, integrada por las mercantiles Vías y Construcciones SA, y Torrescámara y Cía de Obras, SA y Vías y Construcciones, SA se formula en base al ordinal 2º del art. 477.2 LEC, y se articula en un motivo único, por infracción del art. 1091 CC que consagra el principio de pacta sunt servanda y de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo que exceptúa su aplicación en los casos en los que la base del negocio se alteró por un cambio de circunstancias absolutamente imprevisibles, al tiempo de contratar, lo que no es el caso porque se ha tratado de una ralentización de los trabajos objeto del contrato de subcontratista provocada por la escasa petición de hormigón para la obra, contingencia habitual y perfectamente previsible.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal de UTE Prado-Porto, integrada por las mercantiles Vías y Construcciones SA, Y Torrescámara y Cía de Obras, SA y Vías y Construcciones, SA, este se articula en tres motivos, el primero, con base en el artículo 469.1.2º LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia: incongruencia extra Petita de la sentencia recurrida ( artículo 218.1 de La LEC) en su fundamento de derecho quinto por alteración de la causa de pedir formulada por Hormigones Domingo Giménez, SA (HDG) en su demanda para reclamar las pérdidas de explotación sufridas a consecuencia de la ralentización de las obras, porque estima dicha reclamación con fundamento en unos hechos (la alteración de la base del contrato de Subcontratista y la obligación de la UTE de adaptar el contrato, reequilibrando económicamente los riesgos no previstos contractualmente) que nunca fueron mencionados ni alegados por HDG en ninguna de las instancias. La verdadera base de la reclamación de HDG por las pérdidas de explotación sufridas fue el supuesto incumplimiento por parte de las demandadas (HDG reclamó las pérdidas de explotación tanto a la UTE como a Vías a título individual) de las obligaciones previstas en los contratos relativas a la demanda de hormigón a la actora, que la sentencia expresamente declara que no existen.

Segundo. con base en el artículo 469.1.4º LEC por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la CE: manifiesta valoración errónea por parte de la sentencia recurrida (fundamento de derecho quinto) del dictamen Pericial aportado por HDG ( artículo 348 LEC), Porque condena a la UTE, por no haber reequilibrado económicamente el contrato de subcontratista tras la alteración de la base del Negocio, a pagar a la actora los 1.059.063,22 euros en que su perito cuantificó el daño sufrido por ella. A causa del incumplimiento de unas obligaciones relativas a la demanda de hormigón, supuestamente contenidas en los contratos que la propia sentencia ha rechazado que existan. Indefensión originada a la UTE porque una correcta valoración de ese dictamen pericial habría conducido necesariamente a la desestimación de la reclamación por pérdidas de explotación formulada por la actora contra la UTE.

Tercero, con base en el artículo 469.1.2º LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. con carácter Subsidiario, infracción del artículo 218.1 LEC por falta de congruencia interna de la sentencia (fundamento de derecho quinto), porque condena a la UTE por no haber adoptado " medida alguna" para reequilibrar el contrato de subcontratista y de esa forma minimizar los efectos de la alteración de la base del negocio que suponía la escasa demanda de hormigón, a pesar de que admite expresamente que la UTE ha ayudado a HDG abonándole " facturas por baja producción" no previstas en el contrato, por importe de más de 150.000 euros, para paliar " en alguna medida" los perjuicios que la actora estaba sufriendo justamente a causa de la escasa demanda del hormigón.

TERCERO.- Sobre el recurso extraordinario por infracción procesal de la UTE, hemos de decir que carece manifiestamente de fundamento ( art 473.2.2º LEC).

En cuanto al motivo primero, el mismo se formula por incongruencia extra petita, porque la sentencia argumenta en base a unos hechos, la alteración de la base del contrato de subcontratista y la obligación de la UTE de adaptar el contrato para reequilibrar los riesgos, porque dice que esto no fue alegado nunca por la demandante Hormigones Domingo Giménez, SA, (HDG).

Esto carece manifiestamente fundamento, porque los hechos base para aplicar la sentencia recurrida la doctrina sobre alteración de la base del contrato, han sido alegados por la parte demandante en su demanda y son la base de sus reclamaciones, desde el momento que HDG siempre alegó el desfase que llegó a producirse entre el volumen de hormigón contratado y el suministrado, que llegó a un 50%, ante lo que se anunció una revisión del contrato que no se verificó salvo para algún caso puntual, lo que llevó a la demandante a una situación económica crítica, todo ello por el retraso de la obra ; por lo que la sentencia no se desvia de la causa de pedir.

En cuanto al motivo segundo, este se basa en una supuesta valoración errónea del dictamen pericial aportado por la demandante HDG.

Debe recordarse en este sentido lo que esta sala tiene dicho sobre la valoración de la prueba, y el error patente:

La sentencia 471/2018, de 19 de julio, con cita de otras anteriores, explica las razones por las que el recurso extraordinario por infracción procesal no abre una tercera instancia, así como los excepcionales supuestos en que el Tribunal Supremo puede revisar la valoración de las pruebas: "[e]n nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, pretendiendo su reinterpretación por el tribunal de casación y el replanteamiento general de la revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por esa razón, ninguno de los motivos que en relación cerrada enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la revisión de la base fáctica y la valoración de la prueba [...]. Solo cabe su revisión cuando conculque el artículo 24.1 de la Constitución Española por incurrir en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad".

En concreto sobre la valoración de la prueba pericial, Hay que recordar la doctrina de la sala:

"En este sentido la STS Nº : 649/2016, 03/11/2016, con cita de la STS núm. 702/2015, de 15 de diciembre, ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

"[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

" 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

" 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

" 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

" 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

" La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

"1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

" 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

" 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

"4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

"5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

"6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

"7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988.

" Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria. "

En aplicación de esta doctrina no cabe sino inadmitir el motivo, por carencia manifiesta de fundamento, porque, la sentencia valora el informe pericial y la explicaciones del perito, y considera adecuado el importe de 1.059.063,22 euros por coste por pérdidas de explotación, causado por la ralentización de los trabajos, situación que se tiene por probado que no llevó a la UTE a adoptar ninguna medida organizativa que hubiera minimizado el perjuicio por lo que no se aprecia error patente, en el sentido de evidente, palmario, o inmediatamente observable, ni que la prueba se haya valorado de manera irracional, ilógica, o arbitraria.

El motivo tercero también carece manifiestamente de fundamento porque considera que la sentencia incurre en contradicción interna por condenar a la UTE por no haber adoptado medida alguna para minimizar los costes del subcontratista, cuando se abonaron facturas por baja producción. Esta contradicción no existe, puesto que aunque se abonasen ciertas cantidades por la UTE por el concepto de "baja producción", la UTE no se avino a abonar los sobrecostes que se reclamaban, ni a firmar nuevos precios, por lo que la sentencia dice que no se adoptó ninguna medida organizativa por la UTE, para que se minimizara el perjuicio, lo que ha quedado acreditado por la valoración conjunta de la prueba.

CUARTO.- En cuanto al recurso de casación de UTE Prado-Porto, integrada por las mercantiles Vías y Construcciones SA, y Torrescámara y Cía de Obras, SA y Vías y Construcciones, SA, el mismo debe ser inadmitido por incurrir en carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 4º LEC), y plantear cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 4º LEC). Y esto porque se basa en la infracción del art. 1091 CC, y del principio pacta sunt servanda, y que no se ha probado la alteración de la base del negocio, lo que se contradice con que la sentencia recurrida tiene por acreditado una ralentización de los trabajos, donde la UTE no adoptó ninguna mediada para minimizar el perjuicio, estando probadas unas pérdidas de explotación que permiten reclamar en base al contrato con la UTE.

QUINTO.- En cuanto a los recursos formulados por la representación de la mercantil Hormigones Domingo Giménez, SA, el recurso de casación se articuló en base al ordinal 2º del art. 477.2 LEC, y se articulaba en tres motivos:

El primer motivo: infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre la resolución unilateral de contratos. Objeto de discusión ha sido la procedencia o improcedencia de la resolución unilateral del contrato de fecha 1 de marzo de 2013, efectuada ex artículo 1124 CC, estimando la sentencia hoy impugnada, la declaración conforme a derecho de dicha resolución unilateral por existir motivos justificados que acreditan la falta de capacidad económica de la actora y, por ende, la imposibilidad de cumplir con el contrato por parte de HDG.

Segundo motivo: infracción del artículo 1106 del código civil e infracción de la jurisprudencia sobre lucro cesante y pérdidas de explotación. que vulnerando la jurisprudencia sobre el lucro cesante partiendo además como premisa de un hecho y circunstancia que no tuvo lugar, la resolución del contrato de fecha 1.10.2013, cuando este hecho éste que si que se produjo aunque en forma distinta e independiente al contrato de contratista de marzo de 2013.

El tercer motivo: infracción de los artículos 1156 y 1195 del código civil. La sentencia recurrida estima que la parte acreedora, en este caso HDG, no ha dado cumplimiento con su obligación de prueba de la deuda reclamada, y ello lo apoya en la valoración de una serie de compensaciones y trabajos que obran citados en el informe pericial de la demandada y que minoran el saldo acreedor a la suma de 3.825, 89 €.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se articula en tres motivos:

Primer motivo.- infracción de normas procesales Reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1 2º LEC). Valoración Arbitraria, vulneración de las reglas de la lógica y la razón ( artículo. 218. 2 LEC) al fijar la procedencia de la resolución contractual del contrato de fecha 1-3-2013, por la concurrencia de falta de capacidad económica de la demandante en virtud de la estipulación decimoquinta del contrato. Así como error en la valoración de la prueba documental con infracción del artículo 326 LEC.

Segundo motivo.- infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1 2º LEC). Valoración Arbitraria vulneración de las reglas de la lógica y la razón ( artículo. 218. 2 LEC) pago de lucro cesante por importe de 1.525.127,10€., así como error en la valoración de la prueba documental con infracción del artículo 326 LEC.

Tercer motivo.- infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1 2º LEC). Valoración Arbitraria, vulneración de las reglas de la lógica y la Razón ( artículo. 218. 2 LEC) pago de cantidades facturadas por servicios prestados no abonadas y que ha sido desestimada en ambas instancias bajo el argumento de no existir prueba que de cumplimiento a la carga que por obligación tiene la parte actora en virtud del artículo 217 LEC. Así como error en la valoración de la prueba pericial, documental, y testifical con infracción de los artículos 348, 326 y 376 LEC.

SEXTO.- Sobre el recurso extraordinario por infracción procesal de la mercantil Hormigones Domingo Giménez, SA, hemos de decir que carece manifiestamente de fundamento ( art 473.2.2º LEC).

En cuanto al motivo primero, el mismo se plantea al amparo del art. 469.1.2º LEC, y alega valoración ilógica y arbitraria de la prueba. Carece manifiestamente de fundamento porque se ha debido de plantear al amparo del art. 469.1.4º LEC, y no del ordinal 2º del art. 469.1. El motivo segundo se plantea al amparo del art. 469.1.2º LEC por error en la valoración de la prueba sobre el lucro cesante. Y el tercero, se plantea al amparo del art. 469.1.2º LEC por error en la valoración de la al prueba pericial documental y testifical .

El cauce adecuado es el art. 469.1.4º LEC, y no el art. 469.1.2º LEC:

"En este sentido se ha dicho que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469. 1. 4.° LEC por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( sentencias 1069/2008, de 28 de noviembre, 458/2009, de 30 de junio, 736/2009, 6 de noviembre, todas ellas citadas por la sentencia 333/2013, de 23 de mayo). ( Sentencia Nº :615/2016. Fecha Sentencia: 10/10/2016. Recurso Nº : 358/2014).

También procede la inadmisión de los motivos primero, segundo, y tercero, por carencia manifiesta de fundamento, debiéndose recordar la restrictiva doctrina de la sala en cuanto a la revisión de la valoración de la prueba y el error patente. (Por todas la STS 572/2019, de 4 de noviembre), porque además de una formulación deficiente del motivo, como se ha dicho el motivo carece manifiestamente de fundamento ( art. 473.2. 2.º LEC) porque, esta sala no es una tercera instancia y que por esta razón solo de forma excepcional admite la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución (entre las más recientes, sentencias 88/2019, de 13 de febrero, y 132/2019, de 5 de marzo).

Estos requisitos, de los que depende que pueda prosperar una pretensión revisora de la prueba, no concurren en este caso, porque la conclusión fáctica del tribunal sentenciador responde a una valoración de la prueba en su conjunto.

En estas circunstancias, no es admisible un motivo que pretende desarticular esa valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( STS 635/2018, de 16 de noviembre).

En consecuencia, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido incurrir sus tres motivos en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2. 2. º LEC).

SÉPTIMO.- En cuanto al recurso de casación de la mercantil Hormigones Domingo Giménez, SA, se ha de inadmitir por incurrir en carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 4º LEC), y plantear cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 4º LEC).

El motivo primero, por cuanto se basa en que no existen motivos de resolución, porque no se ha probado la falta de capacidad económica de la actora, lo que se contradice con la sentencia recurrida, que después de la valoración conjunta de la prueba, tiene por acreditado la falta de capacidad de la actora para la continuación de la obra, lo que era causa de resolución contractual según la estipulación decimoquinta del contrato.

El motivo segundo cuestiona que se haya rechazado el lucro cesante, que entienden que se ha debido de aceptar sobre la base de un juicio de probabilidad que se considera acreditado, lo que es claro que pretende una revisión de la valoración de la prueba, sobre su importe, revisión de la prueba que no cabe hacerse en casación, que no es una tercera instancia.

Y el motivo tercero, se basa en el importe de la compensación que debe reconocerse en cuanto a la deuda de áridos, lo que de manera implícita cuestiona la valoración de la prueba que la sentencia efectúa fundamentalmente en base a la pericial.

Los motivos del recurso de casación, por tanto, deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración de la prueba; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la resolución del tribunal provincial considere acreditados (entre otras, sentencias 484/2018, de 11 de septiembre, 2/2019, de 8 de enero, 935/2022, de 19 de diciembre, 348/2023, de 6 de marzo).

OCTAVO.- Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos, sin que las alegaciones realizadas por la representación de UTE Prado-Porto, integrada por las mercantiles Vías y Construcciones SA, y Torrescámara y Cía de Obras, SA y Vías y Construcciones, SA tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, supongan una alteración de dichos razonamientos, habida cuenta que las partes recurrentes se limitan a reiterar los argumentos expuestos en sus respectivos recursos.

NOVENO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal formulados, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

DÉCIMO.- Abierto el trámite contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 LEC, y habiendo formulado alegaciones sólo la representación de UTE Prado-Porto, integrada por las mercantiles Vías y Construcciones SA, y Torrescámara y Cía de Obras, SA y Vías y Construcciones, SA, procede imponer las costas de su recurso a la mercantil Hormigones Domingo Giménez, SA.

No se hace expresa imposición de las costas del recurso de UTE Prado-Porto, integrada por las mercantiles Vías y Construcciones SA, y Torrescámara y Cía de Obras, SA y Vías y Construcciones, SA, al no haberse presentado alegaciones por Hormigones Domingo Giménez, SA.

UNDÉCIMO.- La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo