Auto Civil Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3098/2022 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Los recursos interpuestos tienen por objeto una sentencia recaída en segunda instancia de un juicio de modificación de medidas, cuya única vía de acceso al recurso de casación es la del ordinal 3.º del art 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017. Como se dice en STS 430/2017, de 7 de julio.

Brevemente, se interpuso demanda de modificación de medidas por el padre respecto de las acordadas en sentencia de divorcio dictada en 2013, que acordó la custodia de las dos hijas menores para la madre, y medidas inherentes, la tercera era mayor de edad. En el procedimiento actual iniciado por el padre, la única menor es Rosario, nacida en 2007, y se estima la demanda, acordando la custodia paterna de la misma y medias inherentes.

Declara dicha sentencia que;

"[...]el 7 de junio de 2019 se abrió expediente en el Servicio de Menores, previa comunicación de los Servicios Sociales de Pontevedra en relación a una posible situación de desamparo de la menor. En 21 de junio de 2019, por el Servicio de Menores de la Conserjería de Política social se declaró el desamparo de la menor y se otorgó el ejercicio de su guarda a la Dirección de la Casa De Familia DIRECCION000 de DIRECCION001. La menor estuvo casi un año viviendo en DIRECCION000 con visitas con su padre y con su madre.

El día 1 de octubre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo estimó la demanda interpuesta por Dña. Paulina y dejó sin efecto dicha resolución, pasando la menor a vivir con su madre, si bien desde el 2 de enero de 2021 abandonó la casa materna y se fue a vivir con su padre.

El Equipo psicosocial adscrito a este juzgado emitió informe el 11 de febrero de 2021 en el que concluía que "en este momento era el padre el que podría ejercer la custodia de la hija siempre contando con el apoyo Familiar a de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002." Además, en sus valoraciones afirman que "el rechazo actual de la menor hacia su madre lleva a desaconsejar las visitas con la madre en tanto que no se trabaje esta relación con un trabajo psicoterapéutico que permita sanar o reparar la relación con la madre."

Es evidente que el propio comportamiento de la hija y su actitud frente a su madre implica una modificación. El propio trascurso del tiempo hace que nos encontremos con una menor, no de cinco años, sino de catorce que además ha manifestado su voluntad de vivir con su padre y su rechazo por retomar el vínculo materno filial. Es evidente que dicha voluntad no es vinculante siempre y cuando se tuviera la certeza de que manteniendo la custodia a favor de la madre el estado psicológico de la menor mejoraría. Por el contrario, la documental médica que obra en el expediente, acredita que esto no resultaría tan sencillo y podría perjudicar la salud mental y psicológica de la menor, la cual actualmente, según el informe psicosocial habría mejorado siendo además que estaría mejorando el trastorno del sueño.

No se ha acreditado que la menor no se encuentre atendida de forma adecuada por el padre, o que este incumpla los deberes esenciales de la guarda y custodia; sin perjuicio de que por el Equipo se ha recomendado el seguimiento de los Servicios Sociales de DIRECCION002 teniendo en cuenta las concretas circunstancias de esta familia.

Finalmente ambas partes reconoce la necesidad y se consiente en iniciar terapia para retomar el vínculo materno filial, habiéndose aconsejado por el Equipo Psicosocial, por lo que procede acordar la derivación del grupo familiar al GOF de DIRECCION001 con la finalidad de recuperar la relación materno filial. Por el mismo motivo, se acuerda que por el GOF se emita informe dentro de tres meses, una vez iniciadas las sesiones, a efectos de valorar la progresión de la relación materno filial y fijar visitas en los términos mas adecuados y en ejecución de sentencia".

Interpuesto recurso de apelación, la audiencia desestima el recurso: "1º En primer lugar, se insiste en la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, alegada en la instancia, por entender que el conocimiento del asunto correspondía al Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra, especializado en Violencia sobre la Mujer, al haber sido condenado el ex esposo como autor de un delito de amenazas contra la mujer, previsto en el art. 171 apartados 4 y 5.2º párrafo segundo, del Código Penal, a las penas de 38 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y a la prohibición de acercarse a su ex esposa Dña. Paulina a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años, todo ello en sentencia pronunciada por el referido órgano en fecha 17/11/2015, en el juicio rápido núm. 3176/2015.

2º Y, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, al entender que, por una parte, la practicada lo ha sido sin tener en cuenta las concretas circunstancias concurrentes y, en particular, la situación de violencia sufrida por la demandada, de modo que el cambio en las relaciones habidas entre madre e hija y en el que se sustenta el fallo de la sentencia no puede afirmarse "sin analizar las circunstancias de dicho cambio ni el carácter de débil mental de la hija menor de edad originado en la violencia de género que ha podido observar de forma continua y continuada para con su madre que socavaron ante la menor de edad no solo la imagen de mujer de la madre sino también la madre como autoridad educadora y formadora de la menor de edad bajo un prisma de una serie de valores"; segundo, la madre es la única que se ha preocupado por educar y formar a la hija, ajena a las deshonestas descripciones realizadas por las hermanas de la menor, al extremo de forzarla a "que hiciere creer a terceros/as la supuesta existencia de una lesión para evitar asistir a clases y que era objeto de agresiones por parte de su madre", y, por último, también ha sido la madre, hoy recurrente, quien en todo momento ha tratado de mantener y recuperar la relación con la menor, tanto a través de la pieza de medidas provisionales coetáneas, como impugnando la resolución administrativa que declaró la situación y desamparo y solicitando sin éxito la ejecución forzosa de la sentencia que le atribuyó la guarda y custodia de la misma."

La audiencia resuelve:

"10.- En el presente caso, la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 condenó a D. Paulino, como autor de un delito de amenazas leves, previsto y penado en el art. 171 apartados 4 y 5.2º párrafo 2º CP, a las penas de 38 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y a la prohibición de acercarse a su ex esposa Dña. Paulina a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años.

11.- La referida sentencia fue declarada firme en el propio acto, al manifestar las partes su voluntad de no recurrir, remitiéndose al Juzgado de lo Penal núm. 4 de Pontevedra, que inició la ejecutoria núm. 535/2015, la cual, fue archivada definitivamente el 18 de noviembre de 2017, por lo que, cuando se presentó la demanda que nos ocupa, el 25 de abril de 2019, el procedimiento penal ya se encontraba finalizado y la competencia para conocer de la pretensión de modificación de las medidas definitivas correspondía al Juzgado de Primera Instancia con competencia en materia de familia, lo que comporta la desestimación del motivo.".

La audiencia declara al respecto:

"23.- Los hechos que se relatan demuestran, primero, una situación de gran conflictividad en las relaciones entre ambos progenitores y entre la madre y las tres hijas; segundo, que esta situación ha provocado reiterados desencuentros, el cruce de denuncias, el abandono de la causa materna por parte de Rosario en dos ocasiones y la apertura de un expediente administrativo por desamparo, que determinó la permanencia de la menor en una Casa de Familia durante más de un año, desde julio de 2019 a octubre de 2020; tercero, que tras regresar con su progenitora, como consecuencia de la sentencia que dejó sin efecto la declaración de desamparo, la menor apenas estuvo dos meses, marchándose voluntariamente en enero de 2021 a la vivienda en que residían su padre y hermanas, donde continúa hoy; cuarto, que ambos progenitores han tratado de recuperar la guarda y custodia de la menor, la madre a través del procedimiento de ejecución forzosa y de la oposición a la resolución administrativa de desamparo, y el padre mediante la demanda de modificación de medidas y la solicitud de justicia rogada, es decir, en ningún momento se han desentendido de los deberes materno y paterno filiales; y, quinto, que, más allá de la problemática y enfrentamiento expuestos, no se observan elementos que hagan pensar a priori en la inidoneidad de uno y otro para el ejercicio de la patria potestad y la asunción de la guarda y custodia de la menor.

24.- Ahora bien, como ya se expuso, el factor que debe primar en esta materia, por encima de los sentimientos, la preocupación o la convicción de los progenitores, es el interés de la menor. Y lo cierto es que la prueba practicada en esta alzada, y, más concretamente, la exploración de la menor Rosario y las declaraciones prestadas por el Equipo Psicosocial, no deja margen a la duda sobre la procedencia de la modificación de la guarda y custodia para atribuirla al padre, no por inidoneidad de la madre, sino porque la relación con la menor se ha deteriorado tanto, al menos desde la perspectiva de ésta, que hoy es imposible cualquier asomo de convivencia entre ambas.

25.- De entrada, el Equipo Psicosocial ya hizo constar en su dictamen, en atención a las entrevistas mantenidas con los progenitores, las hermanas y la menor Rosario -que impresionó a las técnicos como una niña mayor para su edad, tanto por su desenvolvimiento físico como por la actitud, inteligencia y modo de expresarse, y que les refirió que no quería relacionarse con su madre bajo ningún concepto-, la existencia de una alta conflictividad entre la madre y las hijas, que se aliaron con el padre frente a la madre, manteniendo posturas y planteamientos drásticos hacia ésta, cuya fuerte personalidad, de alta expresividad emocional, encargada de imponer las normas en la familia y probablemente exigente y culpabilizadora de las hijas, junto con la asunción del rol materno por parte de la hija mayor, debieron condicionar esta situación. Todo esto es una familia con una trayectoria complicada, marcada por un elevado nivel de estrés económico, y social que deterioró de manera importante la relación entre la pareja y limitó las habilidades parentales de la madre en su función afectiva, al extremo de que el "rexeitamento actual de la menor Rosario cara a nái imposibilita a custodia materna e desaconsella as visitas con ela en tanto en canto no se traballe esta relación mediante un traballo psicoterapéutico por parte da menor, que permita sanar o vivido nestes anos e reparar na medida do posible a relación coa nái", por lo que concluyen que el padre es quien en este momento podría ejercer la custodia de la hija, siempre con seguimiento del Programa de Apoyo Familiar de los servicios sociales del Concello de DIRECCION002.

26.- En el acto del juicio, las técnicos Dña. Remedios y Dña. Rocío, se reafirmaron en su informe, explicando que la hija les manifestó de forma muy claro ese rechazo y su negativa total a volver con la madre; que la mejor solución, o la menos mala, sería irse con el padre, pero bajo supervisión, de modo que, si en cualquier momento se ve que no va bien, emocionalmente, se pueda intervenir por el servicio de menores; que en aquel momento había conflicto, había rechazo, la relación con la madre no era posible ante la negativa de la menor, obligarla reforzaría una situación de conflicto, por lo que para ello sería necesario un trabajo previo; que la menor se encuentra más tranquila y más segura con el padre, la relación con la madre la sigue viendo como conflictiva...

27.- Esta percepción es totalmente compartida por la Sala después de la exploración de la menor que, próxima a cumplir 15 años, transmite una oposición frontal a reanudar la relación con su madre, no ya en lo que se refiere a una eventual convivencia, sino a la simple comunicación. El relato de la menor evidencia que percibe una falta de cariño e interés por parte de su madre, materializada en diversos incidentes, y no quiere saber más de ella, lo cual, ponderando no solo su edad, sino, sobre todo, su grado de madurez -la conversación mantenida deja entrever reflexiones inusuales en la niñez/adolescencia- y las explicaciones ofrecidas -que ponen de manifiesto quen no estamos ante una opinión inducida o visceral, sino derivada de un sentimiento de desatención, real o sentido, prolongado en el tiempo, con un relato pormenorizado de desencuentros-, constituye un dato de indudable relevancia en orden a la decisión a adoptar al respecto.

28.- Por otra parte, nos encontramos con una situación de hecho plenamente consolidada, cual es que, desde el mes de enero de 2021, es decir, desde hace más de un año, la menor permanece ininterrumpidamente al cuidado del padre, que ha asumido la guarda de hecho y le ha procurado un entorno familiar, educativo y social que está redundando positivamente en la formación y desarrollo emocional de Rosario."

SEGUNDO.- El recurso de casación, se interpone por dos motivos :

"Primero, al amparo del número tres del apartado segundo del artículo 477 LEC, por ser de interés casacional el recurso de casación contra sentencia de fecha de veintiocho de febrero de dos mil veintidós dictada en el seno de recurso de apelación n.º 613/ 2.021 en tanto su redacción conculca en la irrazonada interpretación que se efectúa del auto de fecha de quince de febrero de dos mil veintidós y del correspondiente auto de fecha de catorce de junio de dos mil diecisiete se vulneran las prescripciones del artículo 49 bis LEC así como la sentencia de la Ilustrísima sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha de cuatro de febrero de dos mil dieciséis dictada en el seno de recurso de casación n.º 3.016/ 2.014 así como sentencia de fecha de diecisiete de noviembre de dos mil quince a propósito de recurso de casación n.º 1.321/ 2.015.

Segundo. al amparo del número tres del apartado segundo del artículo 477 LEC por ser de interés casacional el recurso de casación en tanto su redacción conculca el artículo 92 CC con quiebra de la integridad moral y del derecho fundamental a la integridad moral de la recurrente y de su hija menor de edad doña Rosario, establecido por el artículo 15 CE en la conculca de la sentencia de la ilustrísima sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha de veintisiete de octubre de dos mil veintiuno dictada en el seno de recurso de casación n.º 445/ 2.021, sentencia de la Ilustrísima sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha de veintiséis de octubre de dos mil dieciséis dictada en el seno de recurso de casación n.º 2.907/ 2.014 y sentencia de la ilustrísima sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha de nueve de marzo de dos mil dieciséis a propósito de recurso de casación n.º 1.849/ 2.014."".

Explica que se conculca el art. 92 CC, pues es víctima de violencia de género y se atribuye la guarda al padre, y además luchó por su hija menor por la indebida intervención familiar administrativa.

De conformidad con lo establecido en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad del recurso de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.- El recurso de casación debe ser inadmitido, en cuanto al primer motivo, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición, con omisión de cita de norma jurídica sustantiva infringida aplicable para la resolución del pleito, al ser la alegada una cuestión procesal, ajena a la casación, ( artículo 483.2.2.º en relación con los artículos 477.1 y 481.1 y 3 LEC) y por carencia manifiesta de fundamento atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor, art. 483.2.4º LEC.

Es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC), y se alega una de carácter procesal. Es más cuando la modalidad del recurso de casación procedente es la del interés casacional, es preciso fijar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que anudada a esa infracción normativa se invoca con el recurso. Esta sala ha venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, pues el verdadero motivo en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio). En este sentido esta Sala Primera, en numerosas resoluciones, tiene dicho que es requisito esencial del recurso de casación identificar la norma jurídica infringida:

"En la formulación del motivo de casación hay una exigencia mínima e ineludible que es la identificación de la norma o normas que resultaban aplicables en la resolución de las cuestiones objeto de controversia". El recurso, según el art 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación". [ STS 108/2017, de 17 de febrero].

Pero además, y en relación al segundo motivo, se debe recordar que, en relación a los menores y la protección de su interés, que es lo prioritario, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Como vimos ut supra, la audiencia razona de forma detallada, el motivo del cambio de custodia a la paterna y que se apoya en el interés superior de la menor.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones. En relación a la solicitud formulada en el su escrito de alegaciones de la: "(...]formulación de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Final Decimosexta LEC en tanto vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de todos los Jueces y Tribunales respecto de las pretensiones procesales del Discapacitado recurrente de acceso a la jurisdicción, conforme a lo establecido por el apartado primero del artículo 24 CE, a fin de evitar innecesarias situaciones de desamparo e indefensión mediando conculca de su derecho fundamental a un proceso judicial con todas las garantías procesales debidas, conforme a lo establecido por el apartado segundo del artículo 24 CE, con indefensión, y ello precisamente en aras de salvaguardar el derecho fundamental de la recurrente víctima de violencia de género Dª Paulina a la tutela judicial efectiva de todos los Jueces y Tribunales respecto de sus pretensiones procesales de acceso a la jurisdicción, conforme a lo establecido por el apartado primero del artículo 24 CE, a fin de evitar innecesarias situaciones de desamparo e indefensión mediando salvaguarda de su derecho fundamental a un proceso judicial con todas las garantías procesales debidas, conforme a lo establecido por el apartado segundo del artículo 24 CE, a fin de evitarse perpetuar innecesarias situaciones de desamparo e indefensión en la salvaguarda de su derecho fundamental a Juez Ordinario, establecido por el apartado segundo del artículo 24 CE, y de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de todos los Jueces y Tribunales respecto de sus pretensiones procesales a resolución judicial motivada, conforme a lo establecido por el apartado primero del artículo 24 CE, a fin de evitarse perpetuar innecesarias situaciones de desamparo e indefensión".

No ha lugar, por no concurrir los requisitos preciso para ello, por ser el régimen previsto legalmente y ser constante y reiterada la jurisprudencia constitucional que lo ampara, sin que exista conculcación de los derechos alegados como infringidos ( AATS 20 de abril de 2022, 7 de abril de 2021, 3 de julio de 2019).

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad del recurso extraordinario por infracción procesal está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

QUINTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos formulados, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo