Auto Civil Tribunal Supre...o del 2023

Última revisión
02/03/2023

Auto Civil Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 942/2021 de 15 de febrero del 2023

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Tiempo de lectura: 31 min

Orden: Civil

Fecha: 15 de Febrero de 2023

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN

Núm. Cendoj: 28079110012023200562

Núm. Ecli: ES:TS:2023:1378A

Núm. Roj: ATS 1378:2023

Resumen:
RESOLUCIÓN CONTRATO DE COMPRAVENTA POR INCUMPLIMIENTO DE LA PARTE COMPRADORA. NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA PENAL QUE PERMITE AL VENDEDOR HACER SUYAS LAS CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA. Recurso de casación contra la sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros. -Inadmisión del recurso por incumplimiento de los requisitos establecidos para el encabezamiento y desarrollo de los motivos (art. 483.2.2.º LEC) por cita de preceptos heterogéneos sin concretar cómo han sido infringidos (motivo primero) y por plantearse como un escrito de tipo alegatorio en cuyo desarrollo se mezclan cuestiones de diferente naturaleza (motivos primero y segundo); e inexistencia de interés casacional (art. 483.2.3.º y 4.º, en relación con el art. 477.2.3 LEC) por falta de respeto a la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida (ambos motivos).

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 15/02/2023

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 942/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE ZARAGOZA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andrés Sánchez Guiu

Transcrito por: JBR/I

Nota:

CASACIÓN núm.: 942/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andrés Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 15 de febrero de 2023.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de Gormaster 36, S.L. interpuso recurso de casación contra la sentencia n.º 899/2020, de 18 de noviembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 584/2020, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 544/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Zaragoza.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Formado el rollo de sala, el procurador D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Gormaster 36, S.L., presentó escrito de personación en concepto de parte recurrente. Por otro lado, la procuradora D.ª Esther Garces Nogues presentó escrito, en nombre y representación de D.ª Lina, por el que se persona en concepto de parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de 21 de diciembre de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito de 19 de enero de 2023, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 27 de diciembre de 2022, se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión.

SEXTO.- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que: la parte demandante ejercitó acción de resolución de contrato de compraventa suscrito entre las partes por incumplimiento de la obligación de pago del precio y por no atender la compradora a los requerimientos para otorgar la escritura pública del contrato, interesando la condena de la demandada a perder las cantidades entregadas a cuenta del precio por importe de 45.000 euros en virtud de la cláusula penal pactada; y la parte demandada, mediante demandada reconvencional, ejercitó también acción de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la vendedora al ser la vivienda objeto del contrato inhábil por la existencia de vicios ocultos que la hacen impropia para su fin, interesando la condena de demandante reconvenida a devolver las cantidades entregadas. La demandada, alegó también la abusividad de la cláusula penal.

El procedimiento se ha tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que accede al recurso de casación por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, lo que exige justificar el interés casacional.

SEGUNDO.- En concreto, la demandante reconvenida y apelada ha interpuesto recurso de casación por interés casacional y lo ha articulado en dos motivos que encabeza en los siguientes términos literales (prescindiendo del formato en mayúscula que emplea la recurrente):

Motivo primero: "Infracción por parte de la sentencia del artículo 1124 del Código Civil a tenor de los hechos declarados probados. El presente motivo se interpone por interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 477.3 de la LEC) sobre el artículo 1124, 1454 y 1504 del Código Civil".

En el desarrollo del motivo, la recurrente cita tres sentencias del Tribunal Supremo y alega, en resumen, que cumplió con su obligación de entregar la vivienda mientras que la demandada incumplió con su obligación principal y esencial de abonar el precio convenido lo que conlleva la resolución del contrato. Además, sostiene que la cláusula penal fue pactada libremente entre las partes y es una cláusula típica, usual, lógica y aceptada por los tribunales. Finalmente, se cuestiona si es posible la moderación de la cláusula penal y, con cita de una sentencia del Tribunal Supremo, concluye que no cabe la moderación de la cláusula en el presente caso.

Motivo segundo:

"[...]Infracción por parte de la sentencia del artículo 87.2 del Texto Refundido de para la defensa de los consumidores, a tenor de los hechos declarados probados. El presente motivo se interpone por razón de interés casacional en a modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 477.3 de la LEC) sobre el artículo 87.2 del TR de para la defensa de los consumidores[...]".

En el desarrollo del motivo la recurrente invoca diversas sentencias del Tribunal Supremo y alega de nuevo que no cabe la moderación de la cláusula penal y, además, el artículo 87.2 del TRLGDCU no es aplicable a la cláusula penal litigiosa prevista para la resolución por incumplimiento del contrato imputable al consumidor.

TERCERO.- El recurso de casación no puede admitirse al incurrir en las causas de inadmisión de: incumplimiento de los requisitos establecidos para el encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 483.2.2.º LEC) por cita de preceptos heterogéneos sin concretar cómo han sido infringidos (motivo primero) y por plantearse como un escrito de tipo alegatorio en cuyo desarrollo se mezclan cuestiones de diferente naturaleza (motivos primero y segundo); e inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º y 4.º, en relación con el art. 477.2.3 LEC) por falta de respeto a la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida (ambos motivos), tal y como se expone a continuación de forma conjunta, dado la estrecha relación que existe entre ambos motivos.

i) En relación con la primera causa de inadmisión, conviene traer a colación, la sentencia 429/2018, de 9 de julio, que, con cita de otras, recuerda que "el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso" y, por ello, "exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".

Por tanto, los motivos del recurso de casación deben estructurarse en encabezamiento y desarrollo. Tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza, como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente sin poder formularse submotivos dentro de cada motivo. El encabezamiento de cada motivo deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación, lo que exige expresión de la concreta norma jurídica sustantiva en cuya infracción se funda el motivo, un breve el resumen de la infracción cometida expresando cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada, y en su caso la modalidad del interés casacional invocada, siendo objeto del desarrollo la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso.

Tales exigencias no se cumplen pues en el motivo primero la recurrente cita en el encabezamiento preceptos heterogéneos ( arts. 1124 CC, que regula la facultad resolutoria en los contratos bilaterales, 1454 CC, arras penitenciales, y 1504 CC, resolución de compraventa de inmueble con precio aplazado) sin concretar, además, cómo han sido infringidos.

Y en el desarrollo de ambos motivos se mezclan cuestiones de diferente naturaleza algo que genera ambigüedad e imprecisión sobre la cuestión jurídica planteada. Así en ambos motivos junto con otras cuestiones (facultad resolutoria en el caso del motivo primero y aplicación del artículo 87.2 del TRLGDCU) se plantea la imposibilidad de moderar la sanción resultante de la aplicación de la cláusula penal.

Por otro lado, basta una mera lectura del escrito de recurso para alcanzar la conclusión de que estamos ante un escrito de tipo alegatorio en el que se reproducen las alegaciones de hecho y de derecho propias de la primera y segunda instancia y se expone una serie de hechos y circunstancias que la recurrente considera acreditados, y que, según el recurso, no han sido valorados adecuadamente por la sentencia recurrida cuyo fallo cuestiona realizando analogías, a fin de someter al Tribunal de casación la decisión del conflicto con plenitud de cognición, en un intento de convertir el recurso de casación en una tercera instancia. En palabras textuales:

"[...]Con todos los respetos, no lo entendemos. Es decir, la demandada firma un contrato de compraventa con mi mandante para la construcción y entrega de una vivienda; mi mandante la construye y se la entrega a la compradora en el año 2015 (hecho reconocido por la propia compradora en el minuto 13.20 del juicio oral); la compradora acepta la vivienda, y vive en ella hasta el 8 de agosto de 2020, es decir, durante 5 años, pero negándose a pagar el resto del importe acordado y sin dar ninguna explicación legítima. Es más, la demandada resuelve unilateralmente el contrato pero se niega a abandonar la vivienda, hasta que mi mandante la tiene que demandar e incluso tiene ejecutar la sentencia de primera instancia porque la condenada seguía sin querer devolver la vivienda incluso tras la sentencia inicial, ¿y tras todo esto resulta que mi mandante debe devolver íntegramente los 45.000 € abonados por la demandada, pese a haber poseído, usado y disfrutado la demandada la vivienda durante 5 años? No lo entendemos. Es como si alguien se compra una lavadora; o un coche; o cualquier objeto a plazos. Se le entrega y lo usa durante 5 años; y tras los 5 años, sin causa justificada salvo decir que ya no le interesa, lo devuelve, y solicita al vendedor que le devuelva íntegramente todos los plazos abonados. Sería algo absurdo e ilógico. Pues aquí es lo mismo[...]".

ii) En segundo lugar, debe recordarse que el interés casacional, en cualquiera de sus modalidades, debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Y esto no se cumple.

Como ya se ha advertido, en ambos motivos la recurrente plantea la imposibilidad de moderar la sanción resultante de a aplicación de al cláusula penal, cuando lo cierto es que la sentencia recurrida no realiza moderación de la cláusula penal, es decir la recurrente obvia la razón decisoria de la sentencia recurrida que se fundamenta en la nulidad de la cláusula penal.

Por otro lado, el motivo segundo se fundamenta en la infracción del artículo 87.2 TRLGDCU y en la doctrina jurisprudencial que sobre tal precepto ha fijado el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia n.º 213/2014, de 21 de abril, recurso 1228/2012.

Sin embargo, la recurrente ha transcrito solo parte de la doctrina invocada y de forma muy conveniente y sesgada ha destacado el siguiente pronunciamiento: "La consecuencia de lo expuesto es que el apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, art. 87.2 del texto refundido) no es aplicable a la cláusula penal prevista para la resolución por incumplimiento del contrato imputable al consumidor y, por tanto, el supuesto enjuiciado no encaja en dicha previsión legal". Ha obviado, el resto de pronunciamientos y es que la sala, en las sentencias invocadas por la recurrente y en otras no citadas (por ejemplo en las sentencias de 15 de abril de 2014 (nº de Recurso 2274/2012) y en la de 24 de noviembre de 2014 (nº de Recurso 3404/2012)), establece los criterios para determinar el carácter abusivo de una cláusula que permite al vendedor retener todo o parte del precio pagado por el consumidor en caso de resolución de la compraventa por incumplimiento del comprador. Así dice:

"[...]6.- Para enjuiciar la abusividad de la estipulación cuestionada, que faculta al empresario vendedor a hacer suya la totalidad o parte de las cantidades entregadas anticipadamente por el consumidor comprador en caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento imputable a este, han de tomarse en cuenta, en el listado de cláusulas que en todo caso han de considerarse abusivas contenida en la disposición adicional primera Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, arts. 85 a 90 del texto refundido), las previsiones específicas relativas a la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes y sus consecuencias.

En concreto, son relevantes las previsiones legales que consideran abusivas la estipulación que prevé la posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando le sea imputable el incumplimiento resolutorio del contrato (segundo inciso del apartado 17 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy art. 87.4 del texto refundido), la cláusula penal que suponga una indemnización desproporcionadamente alta en caso de incumplimiento del consumidor (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido, que es la invocada por los recurrentes), la que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario (apartado 12 de la disposición adicional, hoy art. 86.5 del texto refundido) o excluya o limite de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario (apartado 9 de la disposición adicional, hoy art. 86.1 del texto refundido).

Si no procede declarar abusiva la cláusula enjuiciada con base en estas previsiones específicas, ha de valorarse si lo es conforme a la cláusula general contenida en el art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy 82,1 del texto refundido. Esto es, hay que valorar si la cláusula en cuestión, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y usuario.

7.- La cláusula penal cuya declaración de abusividad se pretende no permite que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando el incumplimiento resolutorio del contrato le sea imputable, pues está prevista para el caso de que el incumplimiento sea imputable al comprador. Tampoco existe en el contrato cláusula alguna que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario, y no se excluye ni limita de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario.

Sentado lo anterior, la única previsión legal de este listado de cláusulas abusivas que puede tener trascendencia para enjuiciar la abusividad de la cláusula cuestionada es la que determina el carácter abusivo de cláusula penal que en el caso de resolución por incumplimiento del comprador establezca una indemnización desproporcionadamente alta (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido).

8.- La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil, y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia, incluye ambas funciones.

La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos.

Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.

9.- Los recurrentes se apartan de la base fáctica fijada por las sentencias de instancia cuando afirman que no se ha discutido ni probado la indemnización que hubiera correspondido de no existir la cláusula penal. Esta sociedad ha introducido oportunamente esa cuestión en el litigio, y ha aportado con su contestación a la demanda un informe pericial que cuantifica los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de los demandantes. El tribunal de apelación, como antes hizo el juzgado, consideró que la cuantía de estos daños y perjuicios superaba la cantidad hecha suya por la promotora en aplicación de la cláusula penal.

La alegación de los recurrentes parece referirse, más que a la falta de prueba de la cuantía de los daños y perjuicios sufridos efectivamente por la promotora, a que tal cuestión no constituye el objeto de un litigio destinado únicamente a la declaración del carácter abusivo de la cláusula penal que permite al promotor hacer suyas las cantidades pagadas anticipadamente en caso de incumplimiento resolutorio imputable al comprador. Tal alegación no es atendible, pues para valorar si la indemnización prevista en la cláusula penal es desproporcionadamente alta, lo procedente no es hacer un enjuiciamiento abstracto, como parecen pretender los recurrentes, sino un enjuiciamiento concreto, que compare el importe resultante de la aplicación de la cláusula penal y el importe acreditado de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el predisponente. Y como se verá, es determinante que resulte probada la cuantía real de los daños y perjuicios para decidir si guarda proporción con la cantidad que resulta de aplicar la cláusula penal predispuesta.

En el caso objeto del recurso, aunque en una primera aproximación al contenido de la cláusula penal, pudiera parecer excesiva la indemnización prevista en la misma (retención de las cantidades pagadas a cuenta por los compradores), las circunstancias concretas concurrentes, tal como han sido fijadas en la instancia tras la valoración de la prueba, excluyen esta primera impresión. Circunstancias tales como los elevados gastos de comisión de venta o la severa depreciación del valor de los inmuebles que supuso a la promotora graves pérdidas al vender el inmueble a un tercero meses después de resolver el contrato, además de los gastos de comunidad y de intereses del préstamo hipotecario que la promotora hubo de seguir abonando entre el momento en que debió producirse la entrega de la vivienda a los demandantes y el momento en que pudo ser vendida a un tercero, suponen que el valor de los daños y perjuicios sufridos por el predisponente como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del comprador superara la cantidad que la promotora hizo suya en aplicación de la cláusula penal cuestionada.

Por lo expuesto, no puede encuadrarse la cláusula penal en el supuesto previsto en el apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, art. 85.6 del texto refundido).

10.- Una vez excluida la abusividad de la cláusula penal controvertida por aplicación de las previsiones específicas de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido), ha de enjuiciarse su abusividad con base en la cláusula general del art. 10. bis de dicha ley (actualmente art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme a la cual "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Los recurrentes consideran que la previsión contractual contenida en dicha cláusula penal supone un desequilibrio perjudicial para el consumidor porque ahorra un procedimiento judicial al vendedor para determinar la indemnización por incumplimiento del comprador, mientras que el comprador que pretenda ser indemnizado por el incumplimiento del vendedor habrá de probar los daños y perjuicios sufridos para obtener su indemnización.

11.- Las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe.

Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán.

12.- El art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como actualmente el art. 82.3 del texto refundido, prevé que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

La justificación razonable de la estipulación que establece la cláusula penal favorable al predisponente, que le permite hacer suyas las cantidades entregadas por el comprador en caso de resolución por incumplimiento imputable a este, sin que exista una cláusula correlativa a favor del consumidor, exige que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento.

Es más, el simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor no garantiza por si sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. De hecho, una condición general que estableciera una indemnización desproporcionada a favor del predisponente en caso de incumplimiento del contrato imputable al consumidor no podría quedar justificada mediante la inclusión de una cláusula "espejo" en la que se estableciera una indemnización equivalente a favor del consumidor, cuando el incumplimiento del predisponente fuera improbable, porque se trataría de un equilibrio solo aparente que encubriría una cláusula gravemente perjudicial para el consumidor.

En el caso enjuiciado, el incumplimiento resolutorio previsto afecta a la consumación del contrato de compraventa ya perfeccionado y cuya ejecución ha sido iniciada. Se observa que mientras que para el predisponente, el incumplimiento del comprador que no acude a otorgar la escritura de compraventa, recibir la vivienda y pagar el precio pendiente, provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo, sea quien sea el consumidor incumplidor, pues consiste en la pérdida de la comisión pagada al mediador en la compraventa que no ha llegado a consumarse, el pago de gastos de comunidad e intereses del préstamo hipotecario, y, si el mercado inmobiliario está en declive, la venta a un precio inferior al fijado en el contrato incumplido, para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no solo respecto del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre sí, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada comprador, pues pueden ir desde el coste de oportunidad, por haber desechado la adquisición de otra vivienda que se adecuara a sus deseos al decidirse por la vivienda que finalmente no va a serle entregada, hasta la necesidad de pagar el alquiler de una vivienda mientras se consigue adquirir otra si no se tiene vivienda propia o se ha enajenado previamente la que se tenía, el pago del coste de la financiación si se hubiera contratado antes de la consumación de la compraventa o, si el mercado inmobiliario está en auge, el incremento del precio si se adquiere una vivienda de similares características a la que fue objeto del contrato incumplido. Varios de estos elementos pueden variar sustancialmente de un comprador a otro, lo que dificulta la estandarización de la indemnización por incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta.

Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una cierta justificación.

13.- Ahora bien, como ya se ha expresado antes, esta cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.

Esta previsión legal implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigola declaración de abusividad de la cláusula penal.[...]"".

Volviendo al caso, la recurrente no ha justificado que la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, se oponga a la doctrina que se recoge en las sentencias invocadas pues no puede obviar la recurrente que la Audiencia Provincial declara el carácter abusivo de la cláusula penal litigiosa por dos razones. De un lado, porque considera que "dicha estipulación no contempla una sanción similar para el caso de incumplimiento del vendedor". Y de otro lado, "por imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios)".

Es claro considerado lo anterior que la recurrente prescinde de la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida. De modo que estamos ante un interés casacional artificioso e inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida y sobre la que se constituye la propia ratio decidendi de dicha resolución.

CUARTO.- Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

Consecuentemente, procede inadmitir los recursos de casación y declarar firme la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el apartado 4.º del artículo 483.4.º LEC, dejando sentado el apartado 5º, del mencionado precepto, que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

SEXTO.- La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gormaster 36, S.L. contra la sentencia n.º 899/2020, de 18 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 584/2020, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 544/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Zaragoza.

2.º Declarar firme dicha sentencia.

3.º Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

4.º Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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