Última revisión
16/02/2023
Auto Civil del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 5945/2020 de 21 de diciembre del 2022
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Diciembre de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN
Núm. Cendoj: 28079110012022208348
Núm. Ecli: ES:TS:2022:18532A
Núm. Roj: ATS 18532:2022
Encabezamiento
Fecha del auto: 21/12/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5945/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: AVS/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5945/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 21 de diciembre de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
Antecedentes
Por su parte, las representaciones de D. Hernan y de D. Juan y D. Leon, interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la referida resolución.
Fundamentos
En cuanto a los recursos extraordinarios por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer de los mismos, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia de los recursos de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos de los recursos extraordinarios por infracción procesal.
En el primer motivo, considera infringido el art. 164.2.5.º LC, en relación con el art. 1291.3.º CC. Cita, a los efectos de acreditar el interés casacional, las STS n.º 174/2014, de 27 de marzo; STS n.º 269/2016, de 22 de abril y STS n.º 191/2009, de 25 de marzo. Argumenta que "la Sentencia recurrida infringe el artículo 164.2.5º de la LC, en relación con el artículo 1291.3º del Código Civil, y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo existente sobre la materia, concretamente, sobre el significado del carácter fraudulento de la salida de bienes del patrimonio de la sociedad concursada en los dos años previos a la declaración de concurso, que exige que la persona afectada por la calificación conociera o debiera conocer que, con dicho acto, estaba perjudicando a los acreedores de la sociedad concursada no favorecidos por el acto dispositivo; de modo que no cabe apreciar dicho carácter fraudulento (y, con ello, no puede imputarse la culpabilidad del concurso) si se demuestra que, en el momento de formalizar la operación, la persona afectada no podía conocer ni debía conocer que se estaba perjudicando a los acreedores; lo cual, en el presente caso, pasaba por acreditar que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia en el momento de ejecutar la operación, con conocimiento del afectado de dicha situación".
Por su parte, en el motivo segundo afirma infringido el art. 71, apartados 1 y 4 LC. Invoca las STS n.º 211/2018, 212/2018, 213/2018 y 214/2018, todas ellas de 11 de abril. Expone que "durante el año 2008, la sociedad concursada llevó a cabo una serie de operaciones de dación en pago, dirigidas a cancelar créditos vencidos y exigibles, por medio de las cuales se consiguió cancelar deudas por un importe muy superior al de los bienes cedidos o dados en pago; se trató, además, no de operaciones aisladas, sino que se ofrecieron a una pluralidad de acreedores, y con las que se buscaba, no favorecer a acreedores determinados, sino reducir pasivo de la sociedad ante una situación de excesivo endeudamiento". Por ello considera que no se ha causado perjuicio alguno y, en consecuencia, el concurso debería declararse como fortuito.
Así, pivota la argumentación del recurrente sobre la afirmación de la inexistencia de prueba relativa a la conciencia, por parte del recurrente, del daño que se causaría a los acreedores con las operaciones negociales examinadas. Ello, sij embargo, obvia que la resolución recurrida, tras examinar la prueba practicada, considera acreditada la "
"[...]Pues bien, consideramos que estos ingredientes se dan, efectivamente, en las operaciones que hemos descrito más arriba. Se trata en todos los casos, aunque bajo diferentes modalidades jurídicas, de pagos a acreedores efectuados cuando la concursada ya se encontraba en situación de insolvencia de acuerdo con el periodo anteriormente acotado (enero de 2008 a enero de 2008) y, además, la mayor parte de ellos se efectúa en fechas extraordinariamente próximas al inicio de los trámites preconcursales (de octubre a diciembre de 2008). Por otro lado, en la mayor parte de los casos los acreedores beneficiados por esos pagos son empresas del grupo de la concursada (en el caso de BODEGAS HABLA S.L., aunque técnicamente no integrada en el grupo, se trata de una sociedad vinculada que coadministra quien han sido presidente del consejo y luego administrador único de TASA).
Se nos pone de relieve el hecho de que, de acuerdo con el informe definitivo de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (Documento 2), el pasivo exigible de la sociedad solo ascendería a 94.005.936,66 € mientras que su activo se encuentra valorado en 112.528.609,40 €, con lo que existiría un superávit de 18.522.674,14 €. Y se nos razona que, siendo ello así, las operaciones mencionadas nunca habrían podido perjudicar a la "par conditio creditorum" en tanto en cuanto los acreedores podrán cobrar la integridad de sus créditos sin necesidad de someterse al principio de comunidad de pérdidas; y ello a pesar de la realización de las operaciones cuestionadas. Y se concluye que, si ello es así, tampoco podía concurrir en TASA la conciencia de estar afectando mediante dichas operaciones a la "par conditio creditorum" cuando en su sentir no existían razones para que los acreedores llegasen a experimentar deducción alguna en la cuantía de créditos.
Ahora bien, a la hora de abordar esa línea argumental consideramos necesario discernir entre el daño y la conciencia del daño. La existencia del daño (daño indirecto en tanto que afectante a la "par conditio") es algo sobre lo que no podemos volver en la medida en que se trata de una cuestión ya resuelta en el presente concurso en virtud de las diferentes sentencias que, precisamente por apreciar esa clase de daño, han rescindido las mencionadas operaciones. E incólume la realidad del daño, no nos ofrece especiales dudas la cuestión relativa a la conciencia del mismo. En efecto, encontrándose TASA a las puertas de una situación preconcursal, la circunstancia de que la confrontación del activo y del pasivo en el balance arroje un resultado positivo no es circunstancia que permita augurar la continuidad de los valores del activo en un escenario de liquidación donde las máximas ordinarias de la experiencia nos indican que el valor teórico de los bienes experimenta en la práctica totalidad de los casos un importante demérito. No había, pues, razones objetivas para excluir el sometimiento de los acreedores al principio de comunidad de pérdidas ("par condijo creditorum") ni, por tal motivo, había a nuestro entender razones para deducir que esa vehemente expectativa estuvo ausente de la conciencia de quienes encarnaron el órgano de administración de la concursada.
Además, las operaciones que hemos descrito no solo alteraban la "par conditio" favoreciendo a determinados acreedores que, gracias a ellas, no iban a tener que someterse -a diferencia de los demás- a la regla de la proporcionalidad, sino que en la mayor parte de los casos el quebranto de los intereses de los acreedores fue superior a ese ya que, gracias a los pagos efectuados, las sociedades beneficiarias que formaban parte del grupo conseguían también eludir la más que probable subordinación de sus créditos, de tal suerte que, en definitiva, esas sociedades se hicieron pago sobre bienes cuya realización solamente debería haber aprovechado (aunque lo fuera con sometimiento a la "par conditio") a los restantes acreedores ordinarios y nunca a esas sociedades acreedoras integrantes del grupo (ni siquiera bajo la "par conditio"). Y nos resulta por completo inverosímil la tesis con arreglo a la cual la mercantil concursada TASA desconocía todos estos aspectos. [...]".
El motivo examinado se aparta así de la base fáctica que contempla la sentencia recurrida y debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:
"[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)".
Por lo que respecta al segundo de los motivos de casación, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por plantear cuestiones que no afectan a la
Así, la recurrente considera infringido el art. 71, apartados 1 y 4 LC, relativos a las acciones de reintegración, cuando la sentencia objeto de recurso se pronuncia sobre la calificación del concurso y sus consecuencias.
Es por ello que se obvia la
En el primer motivo, considera infringido el art. 164.2.5.º LC, en relación con el art. 1291.3.º CC. Cita, a los efectos de acreditar el interés casacional, las STS n.º 174/2014, de 27 de marzo; STS n.º 269/2016, de 22 de abril y STS n.º 191/2009, de 25 de marzo. Argumenta que "la Sentencia recurrida infringe el artículo 164.2.5º de la LC, en relación con el artículo 1291.3º del Código Civil, y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo existente sobre la materia, concretamente, sobre el significado del carácter fraudulento de la salida de bienes del patrimonio de la sociedad concursada en los dos años previos a la declaración de concurso, que exige que la persona afectada por la calificación conociera o debiera conocer que, con dicho acto, estaba perjudicando a los acreedores de la sociedad concursada no favorecidos por el acto dispositivo; de modo que no cabe apreciar dicho carácter fraudulento (y, con ello, no puede imputarse la culpabilidad del concurso) si se demuestra que, en el momento de formalizar la operación, la persona afectada no podía conocer ni debía conocer que se estaba perjudicando a los acreedores; lo cual, en el presente caso, pasaba por acreditar que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia en el momento de ejecutar la operación, con conocimiento del afectado de dicha situación".
En el segundo, denuncia la infracción del art. 172.2.1.º LC. Expone que "En el presente caso, no solo no consta acreditado que mi mandante conociera la irregularidad contable que se refiere en la Sentencia recurrida, al momento de formular las cuentas anuales del ejercicio 2006, sino que, por el contrario, consta acreditado que dicha constancia o conocimiento únicamente pudo producirse en un momento posterior a aquél en el que mi mandante cesó en su condición de Consejero de la sociedad, pues fue con ocasión de la emisión del informe de auditoría de las cuentas del año 2006 (en el mes de junio de 2008), cuando se puso de manifiesto dicha irregularidad contable relevante; lo que habría permitido a mi mandante, de haber ostentado todavía, en dicho momento, la condición de miembro del órgano de administración, haber actuado en consecuencia para evitar dicha irregularidad". Cita, a los efectos de acreditar el interés casacional, las STS n.º 644/2011, de 6 de octubre, STS n.º 395/2016, de 9 de junio y STS n.º 772/2014, de 12 de enero.
Así, pivota la argumentación del recurrente, de forma casi idéntica al primer motivo de casación examinado con anterioridad, sobre la afirmación de la inexistencia de prueba relativa a la conciencia, por parte del recurrente, del daño que se causaría a los acreedores con las operaciones negociales examinadas. Ello, sin embargo, de nuevo obvia que la resolución recurrida, tras examinar la prueba practicada, considera acreditada la "
"[...]Pues bien, consideramos que estos ingredientes se dan, efectivamente, en las operaciones que hemos descrito más arriba. Se trata en todos los casos, aunque bajo diferentes modalidades jurídicas, de pagos a acreedores efectuados cuando la concursada ya se encontraba en situación de insolvencia de acuerdo con el periodo anteriormente acotado (enero de 2008 a enero de 2008) y, además, la mayor parte de ellos se efectúa en fechas extraordinariamente próximas al inicio de los trámites preconcursales (de octubre a diciembre de 2008). Por otro lado, en la mayor parte de los casos los acreedores beneficiados por esos pagos son empresas del grupo de la concursada (en el caso de BODEGAS HABLA S.L., aunque técnicamente no integrada en el grupo, se trata de una sociedad vinculada que coadministra quien han sido presidente del consejo y luego administrador único de TASA).
Se nos pone de relieve el hecho de que, de acuerdo con el informe definitivo de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (Documento 2), el pasivo exigible de la sociedad solo ascendería a 94.005.936,66 € mientras que su activo se encuentra valorado en 112.528.609,40 €, con lo que existiría un superávit de 18.522.674,14 €. Y se nos razona que, siendo ello así, las operaciones mencionadas nunca habrían podido perjudicar a la "par conditio creditorum" en tanto en cuanto los acreedores podrán cobrar la integridad de sus créditos sin necesidad de someterse al principio de comunidad de pérdidas; y ello a pesar de la realización de las operaciones cuestionadas. Y se concluye que, si ello es así, tampoco podía concurrir en TASA la conciencia de estar afectando mediante dichas operaciones a la "par conditio creditorum" cuando en su sentir no existían razones para que los acreedores llegasen a experimentar deducción alguna en la cuantía de créditos.
Ahora bien, a la hora de abordar esa línea argumental consideramos necesario discernir entre el daño y la conciencia del daño. La existencia del daño (daño indirecto en tanto que afectante a la "par conditio") es algo sobre lo que no podemos volver en la medida en que se trata de una cuestión ya resuelta en el presente concurso en virtud de las diferentes sentencias que, precisamente por apreciar esa clase de daño, han rescindido las mencionadas operaciones. E incólume la realidad del daño, no nos ofrece especiales dudas la cuestión relativa a la conciencia del mismo. En efecto, encontrándose TASA a las puertas de una situación preconcursal, la circunstancia de que la confrontación del activo y del pasivo en el balance arroje un resultado positivo no es circunstancia que permita augurar la continuidad de los valores del activo en un escenario de liquidación donde las máximas ordinarias de la experiencia nos indican que el valor teórico de los bienes experimenta en la práctica totalidad de los casos un importante demérito. No había, pues, razones objetivas para excluir el sometimiento de los acreedores al principio de comunidad de pérdidas ("par condijo creditorum") ni, por tal motivo, había a nuestro entender razones para deducir que esa vehemente expectativa estuvo ausente de la conciencia de quienes encarnaron el órgano de administración de la concursada.
Además, las operaciones que hemos descrito no solo alteraban la "par conditio" favoreciendo a determinados acreedores que, gracias a ellas, no iban a tener que someterse -a diferencia de los demás- a la regla de la proporcionalidad, sino que en la mayor parte de los casos el quebranto de los intereses de los acreedores fue superior a ese ya que, gracias a los pagos efectuados, las sociedades beneficiarias que formaban parte del grupo conseguían también eludir la más que probable subordinación de sus créditos, de tal suerte que, en definitiva, esas sociedades se hicieron pago sobre bienes cuya realización solamente debería haber aprovechado (aunque lo fuera con sometimiento a la "par conditio") a los restantes acreedores ordinarios y nunca a esas sociedades acreedoras integrantes del grupo (ni siquiera bajo la "par conditio"). Y nos resulta por completo inverosímil la tesis con arreglo a la cual la mercantil concursada TASA desconocía todos estos aspectos. [...]".
Es por ello que, al igual que sucedía en el motivo examinado en el fundamento de derecho tercero, la recurrente hace supuesto de la cuestión, viciándolo de inadmisión.
Por lo que respecta al asegundo motivo de casación, este incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC).
Tenemos reiterado (así, a modo de ejemplo, ATS 7 de octubre de 2020, Rec. 2898/2018), que la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber sido contradicha por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención.
En el caso, la recurrente, a pesar de citar formalmente tres sentencias de la sala, estas no se pronuncian sobre el precepto considerado infringido, sino sobre el relativo a la responsabilidad concursal, cuestión distinta a la relativa a la de las personas afectadas por la calificación.
Así, pivota el razonamiento del recurrente sobre la idea de la indebida aplicación del art. 172 bis LC. Ello, sin embargo, choca frontalmente con el razonamiento de la sentencia, la cual, tras valorar la prueba practicada, estima los recursos de apelación interpuestos al respeto y revoca la sentencia en el particular por el que impone a las personas afectadas por la calificación la responsabilidad concursal definida en el art. 172 bis LC. La cuestión relativa a la sanción de inhabilitación no se regula en dicho precepto, sino en el art. 172.2.2.º LC, cuya aplicación no ha sido cuestionada por la recurrente.
En el primero, la recurrente denuncia la infracción del art. 164.2.1.º LC. Cita, a los efectos de acreditar el interés casacional, las STS n.º 122/2014, de 1 de abril, STS n.º 275/2015, de 7 de mayo y STS n.º 269/2016, de 22 de abril. Expone que la irregularidad contable señalada por la sentencia recurrida no tiene relevancia, toda vez que, conforme señala la doctrina jurisprudencial citada, "la existencia de un pasivo que deje reducido el activo social por debajo a la cifra de la mitad del capital social no es
En el segundo, se considera infringido el art. 172 bis LC. Afirma que no se hace una concreción o individualización de la conducta desplegada por el recurrente que justifique su participación en las causas de calificación como culpable del concurso y su consecuente declaración como persona afectada. Cita las STS, de pleno, n.º 772/2014, de 12 de enero de 2015, así como la SAP Madrid, Sección 28.ª, n.º 190/2018, de 19 de marzo.
Finalmente, en el tercer motivo considera vulnerado el art. 171 TRLSA. No cita doctrina jurisprudencial alguna. Expone que, a fecha 31 de diciembre de 2016 no era administrador de la concursada, habiendo sido nombrado en enero de 2017. En consecuencia, "no puede ser responsable de las referidas cuentas", esto es, de las relativas al ejercicio económico 2016. Por ello, incurre en error al considerarlo persona afectada.
Así, en el motivo examinado la recurrente se limita a la mera cita de tres sentencias, sin indicar en dos de ellas cuál es su ratio, ni porqué considera que la recurrida se aparta de aquella. Por otro lado, en la que sí expone su ratio ( STS n.º 269/2016, de 22 de abril), esta no tiene nada que ver con la razón decisoria de la recurrida, pues plantea la cuestión de la determinación de la insolvencia frente al mero desbalance.
Por su parte, los motivos segundo y tercero incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por plantear cuestiones que no afectan a la
Así, cuestiona la recurrente, en el motivo segundo la aplicación del art. 172 bis LC, relativo a la responsabilidad concursal, cuando la sentencia recurrida, tras valorar la prueba practicada, revoca la de primera instancia, dejando sin efecto la condena a la cobertura del déficit concursal impuesta, entre otros, al recurrente. La cuestión relativa a la determinación de las personas afectadas por la calificación no se regula en dicho precepto, sino en el art. 172.2.1.º LC, cuya aplicación no ha sido cuestionada por la recurrente.
Por su parte, en el motivo tercero considera infringido el art. 171 TRLSA, cuando en momento alguno la sentencia se ha pronunciado sobre el particular, no siendo tan siquiera objeto de consideración por la sentencia, lo que lo vicia de inadmisión ex art. 483.2.4.º LEC.
Fallo
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
