Auto Contencioso-Administrativo 310/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 155/2024 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- Se solicita por la parte actora la suspensión del apartado segundo de la parte dispositiva de la resolución de 27 de diciembre de 2023, por la que se acuerda iniciar procedimiento sancionador EXP202315637.

Dicho apartado establece : "ORDENAR como medida provisional a la LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL con NIF G78069762, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69 de la LOPDGDD y 56 de la LPACAP, la comunicación a los miembros de la LNFP de una suspensión temporal de todo tratamiento de datos personales relativos a los datos biométricos para el acceso a las gradas de animación de los estadios de fútbol de primera y segunda división. La medida perdurará, en tanto no disponga de una evaluación de impacto de protección de datos del tratamiento válida, que tenga en cuenta los riesgos para los derechos y libertades de los aficionados y las medidas y garantías adecuadas para su tratamiento, con superación de los variados requisitos que la componen, o incluso si se realizara, precisara efectuar la previsión de consulta que se establece en el artículo 36 del RGPD.

La medida provisional deberá llevarse a cabo en el plazo de treinta días hábiles, contados desde la notificación de este acuerdo de apertura del procedimiento, y permanecerá hasta su resolución final, en que deberá ser confirmada, modificada o levantada, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 56.5 de la LPACAP. A tal fin, deberá justificar ante esta Agencia Española de Protección de Datos la atención del presente requerimiento".

Se alega, en síntesis, por la parte recurrente lo siguiente: Conforme al art. 69 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), la adopción de medidas cautelares durante las actuaciones previas de investigación o iniciado el procedimiento para el ejercicio de la actividad sancionadora, exige motivación y proporción. Y la Agencia no se ha tomado la molestia ni de motivar, ni de indicar cual es el fundamento de la proporcionalidad de la medida y por qué no caben otras que impliquen menor onerosidad ni que, en la balanza con la libertad, la presunción de inocencia y el bien jurídico que se trata de preservar no permitan la adopción de otras medias diferenciales, limitándose a poner de manifiesto, anticipando con ello el resultado del proceso, que la actuación discutida, el tratamiento de datos biométricos para el acceso a los estadios, resulta contrario a la normativa de protección de datos personales y limita el poder de disposición y control del interesado sobre sus datos.

Se añade que la ejecución provisional obliga a una determinada actuación que solo sería posible si la resolución final del procedimiento lo habilitara. El anticipo de la medida, en los mismos términos que se formula el reproche sancionador, es una medida que carece de cobertura, que sitúa las medidas provisionales en un entorno que no es el que le corresponde y que, literalmente, supone un anticipo del criterio de la Agencia basada en la responsabilidad que mi mandante niega y en una fundamentación inexistente. Todo ello redunda, en una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derechos de defensa y no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable ( arts. 24.2 de la CE y 48.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE).

Se aduce la concurrencia de fumus boni iuris, toda vez que la resolución recurrida realiza una interpretación de las normas de protección de datos palmariamente arbitraria e irracional. La medida provisional impone a La Liga que ordene a los clubes la cesación en el tratamiento de los datos biométricos en tanto persista el procedimiento, siendo así que la parte actora carece de competencia para poder dirigir a los Clubes y Sociedades Anónimas Deportivas ese mandato imperativo. La adopción de la medida se ha realizado sin motivación, sin justificación del interés público subyacente y sin indicación de qué grado de ejecución no podría ser evitado con otras medidas de otro tipo.

Por otro lado, se aduce que en el supuesto de que no se adopte la medida cautelar solicitada en este recurso contencioso administrativo, se producirán perjuicios irreparables para la parte actora, causando la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( art. 130 de la Ley de la Jurisdicción), la cual ha sido equiparada por la Jurisprudencia a la creación de situaciones irreversibles con merma del principio de identidad entre el fallo y su posible ejecución, señalando que concurre si "de ejecutarse el acto se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad" ( STS 13/5/2005). Se señala que lo que la Agencia pretende con la medida cautelar es, al socaire de la iniciación de un procedimiento sancionador contra la parte actora, cuya fundamentación ya está siendo discutida en sede administrativa, determinar a quien corresponde la competencia para adoptar medidas reforzadas de protección de la seguridad en los recintos deportivos.

Finalmente, se alega la ausencia de perjudico de interés general. Se dice que, en el presente caso, de una adecuada ponderación entre los intereses de la Administración y el interés de la parte recurrente, la balanza debe inclinarse a favor de ésta última, puesto que la Administración no puede dictar actos administrativos sin el correspondiente apoyo normativo, y menos aún determinando, completamente al margen de sus competencias, a quién corresponde el ejercicio de una potestad establecida en el ordenamiento jurídico. Y todo ello, pretendiendo además que dichos actos se vean amparados por el principio de autotutela, principio que únicamente debe aplicarse a aquellas actuaciones administrativas que respondan a la legalidad vigente.

SEGUNDO.- La eficacia de la actuación administrativa recogida en el art. 103.1 de la Constitución, impone que los actos de las Administraciones Públicas deban ser inmediatamente ejecutivos ( art. 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.), lo que supone que produzcan sus efectos desde la fecha en que se dictan ( art. 39 de la misma Ley).

De ahí que su impugnación ante la propia Administración primero y ante los órganos judiciales después, no produzca la suspensión automática de la ejecución, lo que no es contrario a la Constitución ( Sentencias del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero o 66/1984, de 6 de junio, entre otras).

Ahora bien, la efectividad de la tutela judicial consagrada en el art. 24 de la Constitución reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso ( Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, de 10 de febrero), de tal manera que las medidas cautelares forman parte de ese mismo derecho fundamental ( Autos del Tribunal Supremo de 2 de marzo, 6 y 23 de abril y 9 de julio de 1999).

Estas medidas son de configuración legal y, en lo que ahora interesa, aparecen recogidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

TERCERO.- El art. 130 de la citada Ley exige que para pronunciarse sobre la adopción de la medida cautelar se realice previamente una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, tanto públicos como privados o de terceros, pudiendo acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso - "periculum in mora"-, aunque se explica en la Exposición de Motivos de la norma citada que la adopción de estas medidas provisionales "no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario".

Son estos presupuestos jurídicos los que hay que tener presentes para pronunciarse sobre la suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada jurisdiccionalmente debiendo destacarse que "el criterio clave es el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar" ( Auto del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1999).

CUARTO.- Por tanto, a tenor de lo expuesto anteriormente, la regulación de las medidas cautelares en la Ley de la Jurisdicción, se fundamenta en la existencia de "periculum in mora" (art. 130.1, inciso segundo ), exigiéndose, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero (art.130.2). A dichos criterios legales, debemos añadir como aportaciones jurisprudenciales, el de la conjugación de los dos citados principios que debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, así como el criterio de la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris").

En la resolución recurrida se adopta la medida cautelar de suspensión temporal de todo tratamiento de datos personales relativos a los datos biométricos para el acceso a las gradas de animación de los estadios de fútbol de primera y segunda división, en base al art. 69 de la LOPDGDD, en base a lo siguiente: "En el tratamiento de datos analizado se aprecia indiciariamente, pero de forma indubitada el alto riesgo que supone para los derechos y libertades de un alto número de los afectados, como la pérdida de control y disposición de sus datos personales o el uso de los datos personales que pudieran no resultar evidentemente necesarios para acceder a las gradas de animación de los estadios, que además puede incluir a menores de edad. Junto a ello, hay indicios y evidencias constatadas que recomiendan no continuar con el citado tratamiento que implica a categorías especiales de datos personales.

La continuación del tratamiento, sin la realización y superación de la EIPD podría comportar un menoscabo muy grave e irreparable para los derechos de esos aficionados que abonan un precio por acceder al espectáculo deportivo en la sección de gradas de animación para la que se utilizan datos biométricos. La orden de suspensión temporal del tratamiento a los Clubes/SAD por parte de la LNFP es la única medida susceptible de ser adoptada para salvaguardar el Derecho Fundamental a la Protección de Datos, resultando ser, además, la menos lesiva, onerosa, proporcional y efectiva, así como la más proporcional y efectiva para el denunciado.

Desde estas premisas y a fin de garantizar los derechos y libertades de los afectados, se estima procedente imponer una medida provisional que evite lo antes posible la continuación del tratamiento de los datos personales a través del sistema de uso de datos biométricos para el acceso a las gradas de animación de los estadios de fútbol en primera y segunda división, que debe ordenar a sus miembros la suspensión temporal de su uso.

Esta medida no impediría a los Clubes seguir controlando la entrada a las gradas de animación de forma correcta y legal con los otros sistemas que están utilizando, ni a los aficionados les supondría la pérdida del servicio contratado, ya que se puede seguir entrando en las zonas de las gradas de animación del estadio con normalidad pues es un sistema "complementario" o "alternativo" al de datos biométricos, tal y como afirma la LNFP".

Así las cosas, en contra de lo que dice la parte actora, la adopción de dicha medida se encuentra debidamente motivada, siendo proporcional dado los intereses en juego. En este sentido, en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, esta Sala considera que debe prevalecer la salvaguarda del interés general, consistente en la protección del derecho a la protección de datos personales de los interesados que es un derecho fundamental, frente al interés particular de la parte recurrente, máxime cuando el Reglamento General de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, no configura el control de acceso biométrico como el único modo posible de acceder a las gradas de animación en recintos deportivos, y que del cuadro de Clubs y Sociedades Anónimas Deportivas que aportó la Liga Nacional de Fútbol Profesional hasta la temporada 22/23, sin incluir la actual, con información de la fecha de implantación de los sistemas de dato biométrico utilizados para el acceso a las gradas de animación, se parte de que la implantación de sistema biométrico contempla un total nueve equipos tanto en primera como en segunda división, de un total de 20 equipos en primera y de 22 en segunda.

Es decir, la medida provisional adoptada por la Agencia Española de Protección de Datos, no haría perder la finalidad legitima del recurso, siendo su objetivo fundamental es que se garanticen los derechos y libertades de los interesados, la continuidad del tratamiento vulneraría gravemente los mismos, debiendo prevalecer este sobre el interés general.

La suspensión pretendida vaciaría de contenido de la medida en cuestión, que tiene por finalidad proteger los derechos y libertades de los interesados con carácter inmediato, y en tanto no exista un resultado de dicha evaluación. Debemos añadir que, la parte actora dispone de otras posibles alternativas para la misma finalidad del control que no serían tan intrusivas como la que fue objeto de la resolución recurrida.

Finalmente, en cuanto a la apariencia de buen derecho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 febrero 2010 -recurso nº. 5.251/2008- señala, con cita de las Sentencias de dicha Sala y Sección 5ª de 14 de abril de 2003 -recurso nº. 5.020/99), 17 de marzo de 2008 -recurso nº. 1021/06- y 30 de marzo de 2009 - recurso nº.790/08-, donde se citan otras anteriores (de 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003, entre otras), que la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues de lo contrario se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( art. 24 de la Constitución), lo que lleva a limitar su aplicación a supuestos singulares como son aquéllos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la Sentencia de 18 de mayo de 2004 -recurso nº. 5.793/01-, donde, se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho, pues de otro modo, como explica la Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2006 -recurso nº. 8.530/03-, "...se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente reconocido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con todas las garantías debidas de contradicción y prueba".

Al amparo de la doctrina jurisprudencial expuesta, no resulta aplicable al supuesto de autos la doctrina del "fumus boni iuris", por cuanto las cuestiones que la parte recurrente engloba bajo dicho concepto, deberán ser analizadas y discutidas al examinar el fondo del asunto, en el proceso principal.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, procede desestimar la suspensión

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.