Auto Contencioso-Administrativo 171/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 186/2024 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución de 30 de noviembre de 2023 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, del conflicto de acceso a la red de transporte de energía eléctrica, planteado por AENA, S.M.E, S.A. con motivo de la comunicación por parte de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. en relación con la caducidad del permiso de acceso y conexión para su instalación fotovoltaica "PSFV AENA AEROPUERTO TENERIFE SUR", recaída en el procedimiento CFT/DE/305/23, así como el Acuerdo de la caducidad del permiso de acceso y conexión para su instalación fotovoltaica "PSFV AENA AEROPUERTO TENERIFE SUR".

SEGUNDO.- La entidad recurrente solicita como medida cautelar la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 30 de noviembre de 2023 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, del conflicto de acceso a la red de transporte de energía eléctrica, planteado por AENA, S.M.E, S.A. con motivo de la comunicación por parte de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. en relación con la caducidad del permiso de acceso y conexión para su instalación fotovoltaica "PSFV AENA AEROPUERTO TENERIFE SUR", recaída en el procedimiento CFT/DE/305/23, así como la suspensión de la ejecutividad de la decisión de acuerdo de la caducidad del permiso de acceso y conexión para su instalación fotovoltaica "PSFV AENA AEROPUERTO TENERIFE SUR", de forma que se suspenda cualquier actuación por parte del gestor de la red de transporte, REE, tendente a la liberación de la capacidad otorgada al Proyecto de parque fotovoltaico "PSFV Aena Aeropuerto Tenerife Sur", cuyo punto de conexión se ubica en el término municipal de Granadilla (Sta. Cruz de Tenerife), en la subestación GRANADILLA 2 (RdT) - SE COLECTORA (no RdT) 220 kV, para que no se pueda disponer de la misma para su asignación mediante el procedimiento ordinario de prelación temporal o reserva para concursos de capacidad en tanto se resuelve judicialmente sobre el fondo del recurso interpuesto.

Manifiesta la demandante que los perjuicios derivados de comprometer la capacidad del nudo, son de una relevancia máxima y llevarían a la eliminación de su Proyecto para dar cabida a otros con peor derecho de prelación; o bien a que solicitudes posteriores que hubieran tenido acceso lo perdieran por posibles retroacciones, con la complejidad de tal proceso y graves perjuicios que se derivarían a los promotores que, habiendo obtenido acceso y consecuentemente haber procedido a la tramitación de sus proyectos, lo pierdan por posibles retroacciones.

Además, el contrato de energía de AENA para los años 2024 a 2028, ha tenido en cuenta la producción de energía fotovoltaica de "PSFV Aena Aeropuerto Tenerife Sur", según la fecha de puesta en marcha que marca el Real Decreto-ley 23/2020. Así pues, la no ejecución de la planta fotovoltaica, tanto para autoconsumo como para excedentes, tiene un impacto negativo en la facturación energética y los costes del contrato de energía de los aeropuertos de las Islas Canarias, y dado que AENA proporciona la energía que precisan los distintos operadores económicos que prestan sus servicios en las infraestructuras aeroportuarias (por ejemplo, agentes Handling), la imposibilidad de desarrollar este Proyecto afecta también al modelo de negocio de estos al aumentar su gasto energético.

Así mismo, este Proyecto se enmarca en la legislación europea sobre el Clima (Pacto Verde Europeo) y el objetivo "Fit for 55". En todo caso, la falta de adopción de la medida cautelar ocasionaría que REE publicase en su página web la capacidad aflorada por la caducidad, por lo que surgirían terceros interesados. Ello podría ser causa de que no puedan dictarse las autorizaciones administrativas para la construcción y explotación de la instalación y la DIA con efectos retroactivos, puesto que se podría vulnerar uno de los requisitos previsto en el artículo 39.3 LPAC para dotar de eficacia retroactiva a un acto. Queda claro por tanto la irreversibilidad del daño.

Por otro lado, en cuanto a la valoración de los intereses en conflicto, considera que, el interés general no se ve perjudicado debido a que es evidente que existen retrasos en la tramitación de los proyectos por causas no imputables a los promotores que deben salvarse con el fin de que España cumpla sus objetivos en materia energética; un tercero que presentase un proyecto posterior se encontraría con el mismo problema que la recurrente y también vería caducados sus permisos de acceso y conexión por existir retrasos en el otorgamiento de las autorizaciones. Por ello, no puede entenderse que la entidad actora esté bloqueando capacidad.

Adicionalmente, frente al interés general existe otro que, si no es mayor, al menos sí tiene el mismo peso y que compensaría al primero: el interés público en que la Administración cumpla con la legalidad.

Alega que no existen perjuicios a terceros, ya que no existen derechos adquiridos por ellos, ni hay en tramitación ningún permiso de acceso y conexión de terceros promotores, sólo se perjudican en el momento en el que se publique la capacidad aflorada por las caducidades en la página web de REE.

Por último, entiende que existe una apariencia de buen derecho en su pretensión puesto que el sometimiento del desarrollo de los proyectos de generación eléctrica a los hitos previstos en el RDL 23/2020 reviste una serie de particularidades que impiden que la caducidad de los permisos de acceso y conexión pueda producirse en todo caso y sin discusión, so pena de contravenir principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico. Así, sostiene que se ha producido clara indefensión al omitir el trámite de audiencia en el procedimiento de caducidad de los permisos de acceso y conexión, lo que determina que se haya producido nulidad de pleno derecho de forma clara y manifiesta a tenor del artículo 47.1.e) LPAC.

En todo caso, la nulidad de la caducidad de los permisos de acceso y conexión dice que es clara y manifiesta a la luz del nuevo criterio de la CNMC, pues superado el plazo para el cumplimiento de los hitos, la Administración puede evitar la caducidad de los permisos de acceso otorgando efectos retroactivos al acto administrativo que da cumplimiento al hito.

En el caso de la instalación de AENA, alega que ésta carece de toda responsabilidad por la falta de obtención en plazo de la Declaración de Impacto Ambiental, que solo es imputable a una antijurídica inactividad de la Administración, y que AENA no tiene el deber jurídico de soportar y de la que no puede irrogársele perjuicio alguno.

TERCERO.- La Abogacía del Estado se opone a la adopción de las medidas solicitadas por los siguientes motivos:

I. El recurrente no formula de una manera muy precisa su solicitud de medida cautelar, porque la misma no tiene por destinatario a la CNMC, ni está relacionada de una manera directa con la actividad administrativa impugnada. La CNMC no está tramitando solicitudes de acceso en el nudo de la red de transporte afectado. La CNMC se ha limitado a revisar (como corresponde por vía de conflicto) la actuación seguida por el gestor de la red de transporte al declarar caducado el permiso de acceso del recurrente, no encontrando que esa actuación del gestor de la red fuera disconforme a Derecho. Es el gestor de la red de transporte quien tramita las solicitudes de acceso a la red.

Además, la medida cautelar solicitada va más allá del objeto del procedimiento principal (el recurso contra la desestimación del conflicto interpuesto), porque la CNMC no puede hacer que el interesado obtenga una declaración de impacto ambiental cuando no la tiene (o que ésta sea favorable cuando es desfavorable), ni puede hacer que el permiso de acceso pueda seguir produciendo efectos hacia terceros si opera la caducidad automática del mismo.

II. Falta de apariencia de buen derecho, pues el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, prevé la caducidad automática del derecho de acceso si, disponiéndose de permiso de acceso antes de su entrada en vigor, no se acredita en el plazo de 31 meses que se dispone de declaración de impacto ambiental favorable.

El recurrente no dispone de esa declaración favorable, por lo que no existe apariencia de buen derecho.

El Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, prevé la caducidad automática del derecho de acceso si no se acredita en el plazo de 31 meses desde la entrada en vigor que se dispone de declaración de impacto ambiental favorable.

En cuanto al interés general, quedaría perjudicando el del resto de terceros interesados quienes han cumplido con la exigencia del Real Decreto-ley 23/2020 en los plazos allí fijados y que verían como a la recurrente se le amplían por todo el tiempo de pendencia de este procedimiento. Igualmente se comprometería el objetivo de España de conseguir un amplio parque renovable para la generación de electricidad.

CUARTO.- Para resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA , a tenor del cual "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000 ); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010-).

QUINTO.- Examinadas las circunstancias concurrentes y aplicando la anterior doctrina a las mismas, la Sala considera que no puede prosperar la pretensión cautelar de la parte actora, por las razones que se indican a continuación.

En primer lugar, respecto del periculum in mora, la apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum , se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Ahora bien, en este caso, hay que tener en cuenta que el acto impugnado desestima los conflictos de acceso a la red de transporte de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. planteado por la hoy recurrente, habida cuenta de que el órgano competente acuerda la terminación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental y el consiguiente archivo del expediente, debido a que no disponía de elementos de juicio para formular una declaración de impacto ambiental, lo que determinó que no se pudiera entender cumplido el segundo hito del artículo 1.1.b) del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio , y la irreparabilidad del perjuicio se plantea en un plano meramente hipotético para el supuesto de que la capacidad que queda liberada se adjudique a terceros y se agote esa capacidad.

A estos efectos, procede señalar, además, que, de estimarse el recurso contencioso administrativo y acoger la interpretación de la recurrente cuando defiende que la caducidad del permiso de acceso no se produce de manera automática por el incumplimiento del segundo hito del artículo 1.1.b) del Real Decreto 23/2020, no implicaría directamente el reconocimiento del derecho al mantenimiento del permiso de acceso, pues, aunque así se considerase, no le eximiría de la obligación de contar con una declaración de impacto ambiental favorable ni del necesario cumplimiento del resto de los hitos previstos en dicho precepto.

Por otro lado, si finalmente, después de cumplir con todos esos hitos, se mantuviera el permiso de acceso, se le otorgaría la capacidad correspondiente, y en caso de haberse adjudicado a terceros indebidamente podría acordarse la anulación de los permisos y actos ejecutados como consecuencia de esa adjudicación, de modo que el recurso no perdería su finalidad. En todo caso, los posibles perjuicios siempre podrían ser objeto de reparación mediante la correspondiente indemnización económica o a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse (en este sentido, AAN, 4ª de 29 de julio de 2022 -rec. 1274/2022 -).

En segundo lugar, por lo que se refiere a la ponderación de los intereses en conflicto, no se aprecian razones por las cuales el interés particular de la recurrente ha de prevalecer sobre el interés general que representa el mantenimiento del statu quo generado por la actuación administrativa con presunción de validez y legalidad en tanto no se desvirtúe mediante los argumentos y pruebas correspondientes que deberán plantearse en el seno del procedimiento, sin que en modo alguno pueda identificarse ese interés particular con el interés general que representa el adecuado funcionamiento del sistema eléctrico.

Finalmente, en cuanto a la apariencia de buen derecho, no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho. Por tanto, un examen sobre las mismas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba. En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En este caso, la cuestión que se suscita y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada no son en absoluto claras a simple vista, sin que el hecho de haber recurrido en alzada la resolución de archivo haya sido recurrida en alzada, y por tanto, pueda ser anulada, de tal modo que el procedimiento continúe constituya una apariencia de buen derecho de la pretensión ejercitada en este recurso. Si ello es así, y cuál es el criterio procedente, habrá de determinarlo al examinar la cuestión de fondo, para lo que se requiere un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar.

SEXTO.- No ha lugar, por tanto, a la adopción de la medida cautelar, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA , procede imponer las costas de este incidente a la parte promovente, cuyas pretensiones han sido desestimadas.

En atención a lo expuesto;