Auto Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 62/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a dieciseis de diciembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Organización Impulsora de Discapacitados (OID), representada por el Procurador D.

Francisco Javier Calvo Ruiz, interpuso recurso contencioso administrativo el 7 de septiembre de 2009 contra la Resolución del Ministro de Economía y Hacienda, de 2 de julio de 2009 (RA 513/09), desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de Loterías y Apuestas del Estado, de 12 de marzo de 2009, desestimatoria de la solicitud de autorización para realizar un sorteo denominado 'Sorteo extraordinario de 15 de marzo, 20 aniversario de la OID.'

SEGUNDO.- El recurso fue repartido al Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, que tramitó el correspondiente procedimiento, registrado con el número P.O. 71/2009, en el que se tuvo por personado en condición de parte codemandada a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González- Carvajal.

El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10 dictó sentencia el 1 de julio de 2010 en el mencionado procedimiento.



TERCERO.- Contra la anterior resolución la Organización Impulsora de Discapacitados (OID), interpuso, mediante escrito de 21 de julio de 2010, recurso de apelación ante el Juzgado, alegando lo que en autos consta.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes codemandadas, para que dentro de plazo pudiera manifestar su oposición impugnando el recurso, lo que hizo el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2010, y la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), mediante escrito de 7 de octubre de 2010.



QUINTO.- El 26 de octubre de 2010 se recibieron las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo y se señaló el día 9 de diciembre de 2010 para deliberación y fallo.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6, de fecha 4 de septiembre de 2009, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Calvo Ruiz, en nombre y representación de la Organización Impulsora de Discapacitados (O.I.D.), contra la Resolución que ha sido identificada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por lo que confirmo la misma al ser ajustada al Ordenamiento Jurídico.



SEGUNDO.- En su escrito de apelación alega la parte recurrente: 1) Infracción del principio de legalidad consagrado en el artículo 9.3 CE y reserva de ley, al no resultar aplicable ya la Orden de 22 de marzo de 1960, por la que se regula con carácter provisional el procedimiento al que ha de ajustarse la solicitud de autorización para realizar rifas y tómbolas y carecer el ordenamiento jurídico de normativa que la sustituya o desarrolle el procedimiento para conceder autorizaciones, 2) Vulneración del artículo 9.3 CE: interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, 3) Vulneración del derecho de igualdad del artículo 14 CE en relación con los artículos 1.1, 9.2, 22, 35 y 49 CE, y 4) Sentencias de los casos Gambelli y Placanica dictadas, respectivamente, con fecha 6 de noviembre de 2003 y 6 de marzo de 2007 por el TJCE, y sentencia del mismo TJCE de 6 de octubre de 2009 en el asunto C-153/08..

Finaliza su escrito de recurso de apelación solicitando a la Sala en planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJCE.

El Abogado del Estado contesta que el recurso de apelación reitera los planteamientos que la parte recurrente hizo en la primera instancia, y que la sentencia resuelve todas las cuestiones suscitadas en el litigio, por lo que se remite a la misma, así como a la línea jurisprudencial ya sentada por la Sala.

La representación procesal de la codemandada ONCE ratifica lo argumentado en el escrito de contestación a la demanda y en fase de conclusiones, sin que en esta alzada se produzcan novedades de mérito, pues la recurrente se ha limitado a reiterar algunos de los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, que son vacuos y carentes de de fundamentación jurídica y fáctica, como han venido reconociendo de manera unánime por todas las resoluciones judiciales dictadas con ocasión de los múltiples procedimientos promovidos por la apelante.



TERCERO.- Los argumentos contenidos en el recurso de apelación reiteran los mismos argumentos efectuados por la misma Organización recurrente en ocasiones anteriores y ante otros Tribunales, que han venido rechazando sus recursos reiterados año tras año contra la desestimación por la entidad Loterías y Apuestas del Estado (LAE) y por el Ministerio de Economía y Hacienda de sus sucesivas solicitudes de autorización para celebrar un sorteo.

En concreto, sobre tales argumentos ya se pronunció esta Sala en las sentencias de 17 de junio de 2009 (recurso de apelación 24/09) y 23 de febrero de 2010 (recurso 4/10), recaídas entre las mismas partes, con ocasión de la denegación administrativa de celebración de otros sorteos, que en aquellas ocasiones se denominaban 'Sorteo especial día internacional del discapacitado 3 de diciembre de 2006' y 'Sorteo extraordinario de 18 de marzo, XVIII aniversario de la OID.' La Sala ha dictado otras sentencias desestimatorias sobre la misma cuestión, en recursos todos ellos promovidos por la hoy recurrente, así las sentencias de 7 de noviembre de 2002 (apelación 105/02), 10 de marzo de 2005 (apelación 12/05), 26 de mayo de 2004 (apelación 32/04), 14 de noviembre de 2005 (apelación 53/05), 18 de julio de 2006 (apelación 33/06), 11 de octubre de 2006 (apelación 39/06), 7 de febrero de 2007 (apelación 55/06), 10 de abril de 2007 (apelación 3/07), 30 de enero de 2008 (apelación 38/07) y 4 de febrero de 2008 (apelación 53/07).

En esta ocasión, como hemos indicado, el recurso contencioso administrativo se dirige contra la desestimación por LAE y por el Ministerio de Economía y Hacienda de la solicitud de autorización de un sorteo con la denominación de 'Sorteo extraordinario de 15 de marzo, 20 aniversario de la OID'.

Abundando en los argumentos de la sentencia apelada y de esta misma Sala de lo Contencioso Administrativa en recursos anteriores, debe insistirse nuevamente en que la disposición adicional 18ª de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, que aprueba los Presupuestos de 1996, declara prohibida la circulación, comercio, tenencia o producción de billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas o cualquier otro elemento, incluso técnico o informático, que constituya soporte en la práctica de juegos de azar, sorteos, loterías, rifas, tómbolas, quinielas, combinaciones aleatorias y, en general, todas aquellas actividades en las que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicos evaluables en forma de envites o traviesas sobre resultados.

La misma D. A. 18ª de la Ley 46/1985 excluye de la anterior prohibición, los juegos de puro pasatiempo o recreo constitutivos de usos sociales de carácter tradicional o familiar, aquellos cuya organización o celebración estuviera autorizada por los organismos competentes, los organizados y gestionados por el ONLAE así como los sorteos autorizados a la ONCE.

Este régimen jurídico de prohibición con carácter general de los juegos de azar, con la exclusión de la prohibición de los casos expresamente previstos por la norma, está sancionado, por tanto, por una norma con rango de ley, habiendo además el Tribunal Constitucional, en sentencia 34/2005, de 17 de febrero, de Pleno, rechazado tres cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por las Audiencias de Zaragoza y Sevilla que suscitaron la inadecuación de la citada ley a la Constitución.



CUARTO.- Sobre las alegaciones de arbitrariedad y vulneración del principio de igualdad en relación con la ONCE, ya pusimos de relieve en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2005 (apelación 12/2005), entre otras, que la recurrente y la ONCE son entidades o instituciones totalmente distintas en cuanto a su naturaleza jurídica, lo que justifica la existencia de una diferencia de trato entre ambas organizaciones.

La ONCE es una corporación de derecho público de carácter social, que desarrolla su actividad en todo el territorio del Estado, bajo el protectorado ejercido por el Ministerio de Asuntos Sociales, de acuerdo con los RD 1041/1981, de 22 de mayo, 2385/1985, de 27 de diciembre y 358/1991, de 15 de marzo, que contienen las normas esenciales sobre su régimen jurídico, al tiempo que el TC, en sentencia 171/1998 , ha dicho que la ONCE aparece configurada como una organización de base asociativa que, además de atender a la consecución de fines privados propios de los miembros que la integran, participa en cuanto corporación de derecho público en el desempeño de funciones públicas o de interés público, en aquellos supuestos concretos en los que la Administración le delega su ejercicio. Por el contrario, la apelante es una organización federativa de varias asociaciones de ámbito regional, aprobada por el Ministerio del Interior. Se trata, por tanto, de una asociación de carácter privado, creada al amparo de la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de 1964 y regida por la misma, cuyos órganos de gobierno gozan de amplia autonomía y no dependen ni se someten a protectorado público, y sus fondos económicos son de carácter particular y de libre disposición, y no son objeto de control económico o financiero por parte de la Administración.

En fin, el diferente régimen jurídico de la Organización apelante y la codemandada ONCE, que justifica la diferencia de trato, ha sido expuesto no sólo en la sentencia apelada, sino en las sentencias de esta Sala de 26 de mayo de 2004 y la ya citada de 10 de marzo de 2005 y en las sentencias del TSJ de Madrid que en ellas se citan, de forma que tales diferencias son suficientemente conocidas por la apelante, que ha intervenido como recurrente en los procedimientos judiciales que culminaron en dichas sentencias.



QUINTO.- La Sala no estima necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial al TJCE que propone la parte recurrente, sobre la compatibilidad de la legislación nacional con la comunitaria en este punto concreto de la prohibición de organizar juegos de azar, con las restricciones citadas, ya que el propio TJCE ha señalado, en las sentencias de 24 de marzo de 1994 (TJCE 199393 ), caso Lära (TJCE 1999207) y de 21 de octubre de 1999 (TJCE 199245 ), que las disposiciones del Tratado de la Unión Europea no se oponen a una legislación nacional que reserve a ciertos organismos el derecho a recoger apuestas y organizar loterías.

Como única novedad del presente recurso, en relación con los recursos de apelación 24/09 y 4/10, desestimados por las sentencias de la Sala de 17 de junio de 2009 y 23 de febrero de 2010, antes citadas, se cita por la recurrente la sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-153/2008), si bien la Sala considera que los pronunciamientos de la referida sentencia en nada afectan al presente caso, pues la sentencia del TJCE se refiere a la cuestión de naturaleza tributaria de la aplicación de la exención establecida en el artículo 7, letra ñ), de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre del IRPF a los premios obtenidos al participar en las loterías, juegos y apuestas organizados en el Reino de España por determinados organismos públicos y entidades establecidos en dicho Estado miembro y que ejercen actividades de carácter social o asistencial sin ánimo de lucro, sin aplicar la misma exención a los premios de las loterías, juegos y apuestas organizados por organismos y entidades establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo que ejerzan actividades del mismo tipo.

La doctrina de la referida sentencia del TJCE no es de aplicación al presente caso, en el que no se discute sobre la aplicación de la exención establecida por la legislación fiscal española a los premios de loterías, juegos y apuestas organizados en nuestro país.



SEXTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de acuerdo con la regla general del artículo 139.2 LJCA, al no apreciar la Sala la concurrencia de méritos que justifiquen su no imposición.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: DESESTIMAR el presente recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la Organización Impulsora de Discapacitados contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, de fecha 1 de julio de 2010, que declaramos ajustada a derecho en los extremos examinados.

Con expresa imposición de costas a la parte apelante .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la indicación a que se refiere el artículo 248.4 LOPJ.