Auto Contencioso-Administrativo 1230/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1093/2023 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 8 de junio de 2023, por la que se acuerda desestimar el conflicto de acceso a la red de transporte planteado por JORGE ENERGY, S.L. por la comunicación de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. en relación con la caducidad del permiso de acceso y conexión de su instalación eólica SAN ADRIÁN y de los conflictos de acceso planteados por RÍO EBRO RENOVABLES, S.L. por las comunicaciones de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. en relación con la caducidad de los permisos de acceso y conexión de sus instalaciones eólicas LOMBAS I, ESPINAR y LOMBAS II.

SEGUNDO.- La entidad aquí recurrente, JORGE ENERGY SL, solicita como medida cautelar la suspensión de los procedimientos de acceso y conexión al NUDO LA SERNA 400 kv, en tanto se sustancia el presente recurso contencioso administrativo, en apoyo de lo cual alega que la finalidad legítima del recurso no sería alcanzada si no se suspende el acceso al NUDO LA SERNA 400 KV, dando lugar a la pérdida de capacidad asignada a terceros promotores y contraviniendo el derecho de prelación previsto en el artículo 7 del Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, que asiste a esa parte respecto de solicitudes de acceso y conexión posteriores a dicho nudo.

Manifiesta la demandante que los perjuicios derivados de comprometer la capacidad del NUDO LA SERNA 400 KV, son de una relevancia máxima y llevarían a la eliminación de su Proyecto para dar cabida a otros con peor derecho de prelación; o bien a que solicitudes posteriores que hubieran tenido acceso lo perdieran por posibles retroacciones, con la complejidad de tal proceso y graves perjuicios que se derivarían a los promotores que, habiendo obtenido acceso y consecuentemente haber procedido a la tramitación de sus proyectos, lo pierdan por posibles retroacciones.

Por otro lado, en cuanto a la valoración de los intereses en conflicto, considera que, en este caso, aparece como más necesitado de protección el interés particular de dicha entidad toda vez que la suspensión temporal del acceso al NUDO LA SERNA 400 KV, no causa perturbación alguna a los intereses generales, en la medida en que podrá ser, en su caso, finalmente asignada la capacidad por el orden de prelación que corresponda, si la decisión judicial que recaiga confirma la Resolución impugnada, tratándose por tanto de una mera posposición de la asignación de capacidad, sin consecuencias relevantes.

Por el contrario, resulta sumamente gravoso que la capacidad aflorada como consecuencia de la caducidad de su permiso de acceso y conexión, u otra capacidad disponible en el nudo, sea concedida a solicitudes posteriores. Ello ocasiona un perjuicio de imposible o muy difícil reparación a esa parte, pues agotada la capacidad del NUDO LA SERNA 400 kV, el Proyecto deviene inviable y, por tanto, el fallo que en su caso recaiga, carecería ya de efectos y virtualidad.

Por último, entiende que existe una apariencia de buen derecho en su pretensión puesto que, en el procedimiento de conflicto de acceso de referencia, se ha omitido el trámite de audiencia tanto a Red Eléctrica de España como a esa parte, prescindiéndose del trámite previsto en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y, en segundo lugar, adicionalmente, el sometimiento del desarrollo de los proyectos de generación eléctrica a los hitos previstos en el RDL 23/2020 reviste una serie de particularidades que impiden que la caducidad de los permisos de acceso y conexión pueda producirse en todo caso y sin discusión, so pena de contravenir principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico.

Además, si bien la posibilidad de la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión se recoge en una norma con rango de ley y ha sido ya admitida por la CNMC en Resoluciones como la de 6 de mayo de 2021 (CFT/DE/194/20), lo cierto es que la impugnación de cualquiera de los pronunciamientos de la Administración Pública relativos a los distintos hitos previstos en el RDL 23/2020, necesariamente debe subvertir el sistema de hitos introducido por el RDL 23/2020, teniendo en cuenta además como se verá, que tal sistema altera y se contradice palmariamente con otras normas del ordenamiento jurídico.

En definitiva, entiende que la apariencia de buen derecho que le asiste radica en que el RDL 23/2020, ha modificado el paradigma en el desarrollo de proyectos de generación, circunstancia que ha sido ya constatada por los órganos jurisdiccionales (Autos de 25 de abril de 2023 y 25 de marzo de 2023 del TSJ de Extremadura). En consecuencia, el hecho de que la DIA desfavorable haya sido recurrida en alzada por su parte, y por tanto, pueda ser anulada y emitida una favorable, implica que la caducidad de los permisos de acceso y conexión no pueda ser automática en todo caso, pues lo contrario privaría a los promotores de su derecho a solicitar la revisión de actos administrativos en defensa de sus derechos, y conduciría a que proyectos informados favorablemente, no puedan proseguir su tramitación, pues se ha producido la caducidad irrevocable de su permiso de acceso y conexión.

TERCERO.- La Abogacía del Estado se opone a la adopción de las medidas solicitadas por los siguientes motivos:

I. El recurrente no formula de una manera muy precisa su solicitud de medida cautelar, porque la misma no tiene por destinatario a la CNMC, ni está relacionada de una manera directa con la actividad administrativa impugnada. La CNMC no está tramitando solicitudes de acceso en el nudo de la red de transporte afectado. La CNMC se ha limitado a revisar (como corresponde por vía de conflicto) la actuación seguida por el gestor de la red de transporte al declarar caducado el permiso de acceso del recurrente, no encontrando que esa actuación del gestor de la red fuera disconforme a Derecho. Es el gestor de la red de transporte quien tramita las solicitudes de acceso a la red.

Además, la medida cautelar solicitada va más allá del objeto del procedimiento principal (el recurso contra la desestimación del conflicto interpuesto), porque la CNMC no puede hacer que el interesado obtenga una declaración de impacto ambiental cuando no la tiene (o que ésta sea favorable cuando es desfavorable), ni puede hacer que el permiso de acceso pueda seguir produciendo efectos hacia terceros si opera la caducidad automática del mismo.

II. Falta de apariencia de buen derecho, pues el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, prevé la caducidad automática del derecho de acceso si, disponiéndose de permiso de acceso antes de su entrada en vigor, no se acredita en el plazo de 31 meses que se dispone de declaración de impacto ambiental favorable.

El recurrente no dispone de esa declaración favorable. Es más, dispone de una declaración desfavorable. No puede pretender que haya apariencia de buen derecho por el hecho de haber recurrido en alzada esa declaración desfavorable.

En el caso de la instalación, no puede pretender que haya apariencia de buen derecho por el hecho de haber recurrido en vía contencioso-administrativa esa declaración desfavorable.

El Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, prevé la caducidad automática del derecho de acceso si no se acredita en el plazo de 31 meses desde la entrada en vigor que se dispone de declaración de impacto ambiental favorable. Y el recurrente carece de esta autorización, que expresamente le ha denegado el Gobierno Foral Navarro por argumentos de difícil reversión: "la presencia de avifauna amenazada en la zona de instalación de los parques, en particular de especies catalogadas en peligro de extinción, el riesgo de colisión, el efecto barrera entre zonas de alto valor ecológico, la afección a elementos clave de las Zonas Especiales de Conservación del entorno pertenecientes a la Red Natura 2.000 y los efectos acumulativos y sinérgicos de los numerosos parques eólicos y otras infraestructuras existentes en el entorno que se ocasionarían sobre los anteriores factores, hacen que los proyectos sean ambientalmente inviables".

En cuanto al interés general, quedaría perjudicando el del resto de terceros interesados quienes han cumplido con la exigencia del Real Decreto-ley 23/2020 en los plazos allí fijados y que verían como a la recurrente se le amplían por todo el tiempo de pendencia de este procedimiento. Igualmente se comprometería el objetivo de España de conseguir un amplio parque renovable para la generación de electricidad.

CUARTO.- Para resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010- ).

QUINTO.- Examinadas las circunstancias concurrentes y aplicando la anterior doctrina a las mismas, la Sala considera que no puede prosperar la pretensión cautelar de la parte actora, por las razones que se indican a continuación.

En primer lugar, respecto del periculum in mora, esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la parte residencia esa pérdida de finalidad en el hecho de que la declaración de la caducidad de sus permisos de acceso y conexión determinará que la capacidad aflorada como consecuencia de esa caducidad, u otra capacidad disponible en el nudo, sea concedida a solicitudes posteriores, de modo que una vez agotada la capacidad del NUDO LA SERNA 400 kV, su Proyecto devendría inviable y, por tanto, el fallo que en su caso recaiga, carecería ya de efectos y virtualidad.

La apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Ahora bien, en este caso, hay que tener en cuenta que el acto impugnado es una resolución que desestima los conflictos de acceso a la red de transporte planteados por la recurrente sobre sendas comunicaciones del gestor de red por las que se le informa de la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión de las instalaciones SAN ADRIÁN y LOMBAS I, ESPINAR y LOMBAS II, en relación con las cuales había sido emitida por la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra declaración de impacto ambiental desfavorable, y, en consecuencia, no podía entenderse cumplido el segundo hito del artículo 1.1 b) del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, y la irreparabilidad del perjuicio se plantea en un plano meramente hipotético para el supuesto de que la capacidad que queda liberada se adjudique a terceros y se agote esa capacidad.

A estos efectos, procede señalar, además, que, de estimarse el recurso contencioso administrativo y acoger la interpretación de la recurrente cuando defiende que la caducidad del permiso de acceso no se produce de manera automática por el incumplimiento del segundo hito del artículo 1.1.b) del Real Decreto 23/2020, ello no implicaría directamente el reconocimiento del derecho al mantenimiento del permiso de acceso, pues, aunque así se considerase, no le eximiría de la obligación de contar con una declaración de impacto ambiental favorable ni del necesario cumplimiento del resto de los hitos previstos en dicho precepto.

Por otro lado, en caso de que finalmente, después de cumplir con todos esos hitos, se mantuviera el permiso de acceso, se le otorgaría la capacidad correspondiente, y en caso de haberse adjudicado a terceros indebidamente podría acordarse la anulación de los permisos y actos ejecutados como consecuencia de esa adjudicación, de modo que el recurso no perdería su finalidad. Y, en todo caso, los posibles perjuicios siempre podrían ser objeto de reparación mediante la correspondiente indemnización económica o a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse (en este sentido, AAN, 4ª de 29 de julio de 2022 -rec. 1274/2022-).

En segundo lugar, por lo que se refiere a la ponderación de los intereses en conflicto, no se aprecian razones por las cuales el interés particular de la recurrente ha de prevalecer sobre el interés general que representa el mantenimiento del statu quo generado por la actuación administrativa con presunción de validez y legalidad en tanto no se desvirtúe mediante los argumentos y pruebas correspondientes que deberán plantearse en el seno del procedimiento, sin que en modo alguno pueda identificarse ese interés particular con el interés general que representa el adecuado funcionamiento del sistema eléctrico.

Finalmente, en cuanto a la apariencia de buen derecho, no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada, no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho. Por tanto, un examen sobre las mismas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba. En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En este caso, la cuestión que se suscita y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada no son en absoluto claras a simple vista, sin que el hecho de haber recurrido en alzada la declaración de impacto ambiental desfavorable constituya una apariencia de buen derecho de la pretensión ejercitada en este recurso. Si ello es así, y cuál es el criterio procedente, habrá de determinarlo al examinar la cuestión de fondo, para lo que se requiere un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar.

SEXTO.- No ha lugar, por tanto, a la adopción de la medida cautelar, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, procede imponer las costas de este incidente a la parte promovente, cuyas pretensiones han sido desestimadas.

En atención a lo expuesto;