Auto Contencioso-Administrativo 24/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1705/2023 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- La resolución impugnada denegó el derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitada por el demandante, nacional de Colombia, al no apreciarse en el expediente las circunstancias que acrediten la procedencia de tal petición de acuerdo con la Convención de Ginebra de 1951. En concreto señalaba que "La petición de protección internacional se fundamenta en la extorsión económica de la que era objeto perpetrada por parte de agentes terceros no estatales". Y tras el análisis de la situación particular concluye que "se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en el art. 7 de la ley 12/2009, de 30 de octubre , ni que las autoridades públicas colombianas no puedan o no quieran proporcionar protección, en el sentido del art. 13 c) y, en consecuencia, no concurren

S los requisitos para el reconocimiento del estatuto de refugiado".

Por lo que aquí interesa, la representación procesal del actor interpuso el recurso solicitando, -mediante otrosí- la suspensión del acto recurrido invocando la Directiva 2013/33/UE y la sentencia de 29 de noviembre de 2022.

SEGUNDO. - La eficacia de la actuación administrativa, constitucionalmente reconocida en el artículo 103.1 de la Constitución , impone que los actos de las Administraciones Públicas nazcan con vocación de inmediato cumplimiento, esto es, que sean inmediatamente ejecutivos ( artículo 38 y 98 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten ( artículo 39.1 Ley 39/2015), por lo que su impugnación, primero en vía administrativa y luego en sede jurisdiccional, no produce la suspensión automática de su ejecución.

La Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, regula las medidas cautelares en sus artículos 129 a 136. El artículo 129.1 de la citada normativa establece que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Como circunstancias a tener en cuenta para acordar o no la medida cautelar, el artículo 130.1 afirma que previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse, únicamente, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, añadiendo el apartado segundo del referido artículo que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

Cuando las exigencias de ejecución que dicho interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que los daños y perjuicios invocados por la parte recurrente para obtener la medida cautelar han de acreditarse, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada, pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional, añadiendo que la apariencia de buen derecho -"fumus boni iuris"- exige, para que determine la procedencia de la tutela cautelar, que exista o pueda existir un "periculum in mora" para el derecho que se solicita, por lo que es indispensable que el derecho sobre el que se pretende la cognición cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada.

TERCERO. - En el supuesto de autos, no puede obviarse que ni las alegaciones expuestas - formuladas en abstracto por referencia a la doctrina- ni el relato expuesto en la resolución impugnada ( extorsión por bandas) permiten considerar un riesgo de persecución de acuerdo con los motivos de Ley 12/2009, de 30 de octubre o de la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967.

El Tribunal Supremo expresa con reiteración (por todas, sentencias de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08), que la valoración de la medida cautelar, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta.

En el supuesto que nos ocupa, no se aprecia a la luz de los datos aportados en la petición cautelar que existan temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, que permitan conceder la medida cautelar, máxime cuando no se cuestiona el caso tal y como lo refleja el acto impugnado.

CUARTO.- La demandante invoca la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, que entiende aplicable al caso en virtud de lo establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia 1582/2022, de 29 de noviembre de 2022, dictada en el recurso de casación 1314/2022.

La sentencia nº 1582/2022, de 29 de noviembre (RC nº 1314/2022) se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a la adopción de medidas cautelares tendentes a la prórroga de los beneficios concedidos provisionalmente durante la tramitación del procedimiento administrativo del solicitante de asilo y, en concreto, respecto a la autorización para residir en España y trabajar, concluyendo, en el supuesto examinado, que la permanencia en territorio nacional mientras se resuelve el recurso, tanto por aplicación del artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE como por los artículos 129 y ss., es el bien jurídico digno de mayor protección e implica reconocer al recurrente el derecho al acceso al mercado de trabajo - ex artículo 15.3 de la Directiva 2013/33/UE- y por tanto el derecho a

documentarse para ello, estableciendo la siguiente doctrina jurisprudencial: "[N]o puede desconocerse la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi), en relación con el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, en la interpretación por el órgano jurisdiccional que resuelve en primera instancia de los criterios contenidos en los artículos 129 y siguientes LJCA, a la hora de proceder a la adopción de medidas cautelares tendentes a la prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar, en los términos de la declaración que fija aquella sentencia".

"Más recientemente, las SSTS nº 1250/2023, de 13 de octubre (RC nº 2080/2022 ) y nº 1251/2023, de 13 de octubre (RC nº 2828/2022 ), y otras posteriores, han matizado y completado dicha doctrina a la vista del examen completo del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE , y de la jurisprudencia que expresamente la interpreta, como la STJUE de 17 de diciembre de 2020, asunto C808/18 (Comisión contra Hungría ), razonando que la legislación española sobre tutela cautelar en materia de asilo puede ser interpretada de manera conforme con el Derecho de la Unión, concluyendo, en esencia que: "[...] de conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32 , el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5 , podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles -que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida. Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente. [...]"( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo, Sección 1ª, Auto de 16 noviembre 2023, Rec. 4747/2023).

Por lo tanto, no hay un automatismo en la concesión de la medida, siendo preciso determinar en cada caso si estamos en el supuesto del artículo 46.5 o 46.6 de la expresada Directiva, considerando la regla general y la excepción (peticiones manifiestamente infundadas, o infundadas). Estas peticiones infundadas, que encuentran un significado similar en nuestra ley de asilo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1250/2023 de 13 octubre 2023, Rec. 2080/2022) nos remiten al artículo 31.8. y 33 de la Directiva.

El art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, dispone que: " Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso". Las excepciones a las que se refiere son: "6 . En el caso de una decisión:

a) por la que se considere una solicitud manifiestamente infundada de acuerdo con el artículo 32, apartado 2, o infundada tras el examen de acuerdo con el artículo 31, apartado 8, salvo cuando esas decisiones se basen en las circunstancias a que se refiere el artículo 31, apartado 8, letra h);

b) por la que se considere una solicitud inadmisible de conformidad con el artículo

33, apartado 2, letras a), b) o d);

c) por la que se rechace la reapertura del caso del solicitante que ha sido suspendido de acuerdo con el artículo 28, o

d) por la que se deja de examinar o de examinar íntegramente la solicitud de conformidad con el artículo 39,

un órgano jurisdiccional será competente para decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio del Estado miembro, bien previa petición del solicitante concernido, bien de oficio, si la decisión pone fin al derecho del solicitante a permanecer en el Estado miembro y cuando, en tales casos, el derecho a permanecer en el Estado miembro mientras se resuelve el recurso no se contemple en el Derecho nacional."

Artículo 32 Solicitudes infundadas

"1. Sin perjuicio del artículo 27, los Estados miembros solo podrán considerar una solicitud como infundada cuando la autoridad decisoria haya resuelto que el solicitante no tiene derecho a la protección internacional con arreglo a la Directiva 2011/95/UE .

2. En los casos de solicitudes infundadas en que sean de aplicación cualesquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 31, apartado 8, los Estados miembros también podrán considerar que una solicitud es manifiestamente infundada cuando se defina así en su legislación nacional"

Las circunstancias a las que se refiere el artículo 31.8 son las siguientes:

8. Los Estados miembros podrán disponer que se acelere y/o se lleve a cabo en la frontera o en zonas de tránsito de conformidad con el artículo 43 un procedimiento de examen de conformidad con los principios y garantías fundamentales del capítulo II, si:

a) el solicitante, al presentar su solicitud y exponer los hechos, hubiese planteado exclusivamente cuestiones que no guardan relación con el examen de los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE , o

b) el solicitante procede de un país de origen seguro a efectos de la presente Directiva, o

c) el solicitante hubiese engañado a las autoridades mediante la presentación de información o documentación falsa o la no revelación de información pertinente sobre su identidad o su nacionalidad que podría haber tenido un efecto negativo en la resolución, o

d) fuere probable que el solicitante hubiera destruido o se hubiere deshecho de mala fe de un documento de identidad o viaje que habría contribuido a establecer su identidad o nacionalidad, o

e) el solicitante hubiese formulado alegaciones claramente incoherentes y contradictorias, manifiestamente falsas u obviamente inverosímiles o que contradigan suficientemente información contrastada sobre el país de origen, y pongan claramente de manifiesto que su solicitud es poco convincente por lo que respecta al cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE , o

f) el solicitante hubiese presentado una solicitud de protección internacional posterior que no sea inadmisible de conformidad con el artículo 40, apartado 5, o

g) el solicitante presentase una solicitud con la única intención de retrasar o frustrar la aplicación de una resolución anterior o inminente que diera lugar a su expulsión, o

h) el solicitante hubiese entrado ilegalmente o prolongado su estancia ilegalmente en el territorio del Estado miembro y no se hubiese presentado a las autoridades ni formulado una solicitud de protección internacional a la mayor brevedad posible, sin una razón válida, dadas las circunstancias de su entrada,

i) el solicitante se negase a acatar la obligación de que le sean tomadas las impresiones dactilares de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (UE) nº 603/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 , relativo a la creación del sistema "Eurodac" para la comparación de las impresiones dactilares para la aplicación efectiva del Reglamento (UE) nº 604/2013 , por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, y a las solicitudes de comparación con los datos Eurodac presentadas por los servicios de seguridad de los Estados miembros y Europol a efectos de aplicación de la ley (12) , o

j) el solicitante pudiese ser considerado por razones graves un peligro para la seguridad nacional o el orden público del Estado miembro o hubiese sido expulsado con carácter ejecutorio por motivos graves de seguridad o de orden público con arreglo al Derecho nacional.

En este caso, en el que claramente se indica en la resolución impugnada que el supuesto sometido a examen no conforma un caso de asilo, por venir referido a una extorsión de delincuentes, planteando cuestiones ajenas a los requisitos legalmente establecidos para otorgar el derecho de asilo (artículo 46.6, en relación al artículo 33 y 31.8 a) de la Directiva) cabe aplicar el artículo 46.6 y valorar si procede o no la prórroga del estatus de peticionario de asilo.

Tal y como se ha señalado no se dan las circunstancias (apariencia de buen derecho e interés prevalente) para considerar fundada la petición cautelar y, por consiguiente, resulta improcedente la medida interesada, a tenor del artículo 130 LJCA, interpretado conforme a la Directiva de acuerdo con las pautas señaladas (En el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 4ª, Auto 1435/2021 de 3 diciembre 2021, Rec. 1663/2021; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo sección 6ª de 13 de diciembre de 2023 ( ROJ: AAN 11688/2023 - ECLI:ES:AN:2023:11688ª; Audiencia Nacional, Sala de lo Contenciosoadministrativo sección 3ª de 4 de diciembre de 2023 ( ROJ: AAN 11764/2023 - ECLI:ES:AN:2023:11764ª; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo sección 2ª de 1 de diciembre de 2023 ( ROJ: AAN 11563/2023 - ECLI:ES:AN:2023:11563A).

QUINTO.- A tenor del artículo 139 de la LJCA las costas se imponen al recurrente cuyas pretensiones son íntegramente desestimadas, de acuerdo con el criterio del vencimiento, ya que no se aprecian razones para apartarnos de la regla general.

En virtud de lo expuesto,