Auto Contencioso-Administrativo 1306/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 859/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO. La representación procesal de la parte recurrente solicita la suspensión del acto recurrido en el particular relativo a la orden de salida del territorio español. La parte actora alega sobre la solicitud suspensiva en otrosí del escrito de interposición del recurso expresa lo siguiente:

"que interesa al derecho de esta parte que, conforme a lo dispuesto en el artículo 129 de la LJCA, se adopte como medida cautelar la suspensión judicial de la ejecución de la orden de salida del territorio español mientras se tramita el presente recurso, ya que de llevarse a cabo la expulsión, se derivaría para el recurrente perjuicios de imposible reparación, siendo una medida cautelar que debería ser adoptada para asegurar la efectividad de la sentencia ."

Ningún argumento adicional se efectúa a parte de la cita del artículo 129 LJCA sobre la procedencia de adoptar la medida suspensiva interesada.

SEGUNDO.- La adopción de medidas cautelares como la interesada de suspensión del acuerdo recurrido se regula en la actualidad en los artículos 129 y siguientes de la vigente LJCA. Como punto más importante de su regulación se ha de aludir a su artículo 130, el cual se expresa en los siguientes términos:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Es decir, se trata de sopesar, por un lado, los intereses públicos en juego y, por el otro, los privados, de forma tal que de la suspensión a acordar no se siguiera un grave perjuicio a los intereses generales, o la denegación de la misma no cause perjuicio al particular -de imposible o difícil reparación en dicción de la antigua ley-, haciendo perder su finalidad legítima al recurso, "periculum in mora".

Como recuerda el AAN de 16 de enero de 2023, recurso número 433/2022, el Tribunal Supremo, ha señalado que " ...la valoración de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen ( STS de 5 de junio de 2003, RC 7617/2000 ), y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 23-11-2007, rec. 7106/2003). De ahí que "la simple pendencia del recurso contencioso no justifica la suspensión, otra cosa llevaría sin más a tener que suspender el acto recurrido en todos los supuestos. Únicamente procede la suspensión en aquellos casos en que la especial situación del país de origen del solicitante de asilo justifique "per se" tal acuerdo por existir un riesgo evidente y grave para la persona del recurrente"( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 15-4- 2004, rec. 8684/1998 ). Es decir, " la concesión de la suspensión en función exclusivamente de la obligación de salir de España supondría dejar sin efecto con carácter general las previsiones normativas en la materia, por ello la suspensión sólo procede cuando circunstancias personales específicas así lo aconsejen o cuando la situación del país de origen sea manifiestamente de tal gravedad que per se implique una situación de riesgo para la vida, la integridad física o la libertad del recurrente, lo que en el caso de autos no acontece" (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 17-7-2003, rec. 6768/2000).

TERCERO.- En el presente caso, hay que tener en cuenta que la resolución recurrida se limita a denegar la solicitud de protección internacional instada, así como la protección subsidiaria, sin contener contiene ninguna decisión de retorno, devolución o expulsión.

En la misma se comunica al solicitante de protección internacional que: « De carecerse de los requisitos necesarios para permanecer en España, será de aplicación lo dispuesto en elartículo 37 de la Ley 12/2009. En caso de proceder la salida obligatoria del territorio español, deberá efectuarse en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente resolución según establece elartículo 24 del Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social»

El citado artículo 37 de la Ley de Asilo, establece que la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia; o se le autorice por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.

No es, por tanto, la resolución denegatoria de la protección internacional la que acuerda el retorno, la devolución o la expulsión inmediata, de manera que el interesado podrá permanecer en España, no obstante la denegación de la protección internacional, si reúne los requisitos para ello según la legislación general de extranjería.

Por tal razón sería prematuro por la Sala suspender una orden de salida que no se ha producido.

Si se produjera tal decisión, la parte recurrente podría solicitar la adopción las medidas oportunas pero debería hacerlo en el procedimiento adecuado, que no es el de la solicitud de asilo.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en los Autos de la Sección 2ª de 17/01/2023 recurso 1256/2021 y 28 de noviembre de 2022 recurso 2023/2021, Sección 6ª de 17 de enero de 2023 recurso 1308/2022, Sección 4ª 1005/2022, Sección 1ª de 25 de enero de 2023 recurso 56/2023, entre otros.

Como indica la sentencia del . TS 5-12-2012 rec. 1723/2012 «" De esta manera, si en el caso del aquí recurrente ya se ha dictado anteriormente una orden de expulsión mediante acto administrativo definitivo en vía administrativa (cuyas circunstancias de adopción y ejecución, y cuya eventual revisión jurisdiccional, desconocemos porque nada útil se nos ha dicho al respecto), será en el contexto de la ejecución de esa orden y, en su caso, en el curso de la impugnación jurisdiccional deducida frente a la misma, donde cabrá invocar el principio de no devolución y el paraguas de protección que de él deriva ".»

CUARTO . Por ello, ha de tenerse en cuenta que, en atención al contenido del acto impugnado el mismo por sí solo no determina la expulsión del territorio español, pues no consta a la Sala que, respecto de la parte recurrente, se haya dictado orden de expulsión del territorio nacional, por lo que la alteración de su situación no va a producirse de manera inmediata. Ha de considerarse que la legislación de extranjeros permite múltiples formas de permanencia en territorio español, y que la sola estancia, aun irregular, en dicho territorio no conlleva la consecuencia de expulsión, a no ser que se haya cometido una infracción de carácter grave, como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, rec. casación 2870/2020, que al resolver la cuestión suscitada razona sobre el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/11. Lo que se dilucida es la posible aplicación del principio de proporcionalidad en relación con la aplicación del artículo art. 53.1.a) LOEX, en consideración a la expresada directiva y su interpretación en la expresada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, precisando los supuestos en que es procedente la expulsión o la multa, en este caso, como se razona en la sentencia de no concurrir circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Esta reciente doctrina supera la interpretación precedentemente existente aplicando la STJUE (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C 38/14), de la que se podía deducir que la estancia irregular en España, por sí sola legitimaba la orden de expulsión acordada. En esta última sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, se sienta la siguiente doctrina:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Insistiendo en ello se ha de tener en cuenta que en el caso presente, nada alega el actor ni presenta documentación alguna referida a una supuesta salida del territorio nacional, cuestión que, como se ha dicho, está regulada en la normativa sobre extranjería, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España a cuyo tenor es práctica habitual la adopción de resolución de expulsión tras la denegación de la protección internacional de asilo solicitada, siendo este el momento en que se fiscaliza la concurrencia de los requisitos para la expulsión, en su configuración como sanción en la citada legislación de extranjería.

QUINTO . Asimismo, no podemos dejar de mencionar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2022, dictada en el recurso 1314/2022 (que recoge un criterio que no consta que haya sido reiterado en alguna otra sentencia posterior).

La citada sentencia, como se recoge en su fundamento jurídico segundo, da respuesta a la cuestión de interés casacional siguiente: " determinar la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gandi ), en relación con elapartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 , en la interpretación por el órgano jurisdiccional que resuelve en primera instancia de los criterios contenidos en lo artículos 129 y siguientes LJCA , a la hora de proceder a la adopción de medidas cautelares tendentes a la prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar".

La respuesta, según se razona en el apartado h) del fundamento jurídico sexto de la sentencia, consiste en interpretar los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , conforme a los artículos 15.3 y 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (en adelante, Directiva 2013/32/UE), y conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gandi).

Interpretación conforme que se traduce, en línea de principio, en una regla general y una excepción.

La regla general consiste en reconocer cautelarmente, durante la pendencia del recurso, " la prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar, en los términos de la declaración que fija aquella sentencia" -apartado i) del fundamento jurídico sexto de la sentencia- .

Regla general que se exceptúa en el caso de que concurra alguna de las excepciones a que se refiere el art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE-apartado g) del fundamento jurídico sexto de la sentencia-. Dicho apartado 5 del articulo 46 señala que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".

De los datos contenidos en la resolución recurrida, sin que existan alegaciones complementarias de la parte actora en el escrito de interposición del recurso se desprende que no pueden identificarse en este análisis preliminar elementos que justifiquen un especial riesgo de persecución en su país de origen, al limitarse a alegar, según se recoge en la resolución recurrida, lo siguiente:

"Que la solicitante manifiesta que pide asilo en España S M I Fotocopia de Pasaporte N° NUM000 expedido el 9 de marzo de 2021 a nombre de la solicitante por la República Bolivahana de Venezuela. porque vivía en Argentina desde el año 2018 hasta el mes de abril del año 2022. Señala que vivía con su hijo y este se quedó sin trabajo, le ofrecieron trabajo en España en una empresa pequeña y la dicente se quería venir con él a España".

Por lo dicho, esta Sala considera que procede llegar a la solución contraria a la señalada por la STS más arriba citada, puesto que valorando el relato factico de este recurso contencioso a los solos efectos del presente incidente cautelar, cabe entender que sería aplicable el art. 46.5 de la Directiva en relación con los artículos. 32.2 y 31.8.a) y que ello obliga a rechazar la medida cautelar interesada sin que ello sirva para prejuzgar el fondo del asunto.

En este sentido se ha pronunciado el AAN de la Sección 3ª de 30 de enero de 2023 recurso 879/2022, de la Sección 8ª de 26 de enero de 2023 recurso 1386/2022, de la Sección 2ª de 16 de enero de 2023 recurso 433/2022.

Para justificar el criterio mantenido en la presente resolución, entendemos aplicable, también, el razonamiento que resulta del auto dictado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en fecha 24 de Enero de 2013 (recurso de casación 2413/2012) que, aun siendo relativamente antiguo mantiene su plena vigencia y actualidad dada las circunstancias fácticas de la petición de asilo formulada. Dicho auto plantea y resuelve idéntica cuestión a la que se formula por la parte recurrente en relación al arraigo en España como razón para el asilo pretendido: "La Sala de instancia recoge la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo, establecida entre otras en la Sentencia de 14 de octubre de 2008, R.C. 193/2007, según la cual la valoración de la medida cautelar, en materia de asilo, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta. Pues bien, la Sala a quo desciende, sobre estas premisas, a una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, apreciando que «en la solicitud de suspensión cautelar la actora no precisa en modo alguno qué daños y perjuicios derivaban del abandono del territorio español (salvo el abandono mismo, como si éste condujera obligatoriamente a la suspensión). Es más, ni siquiera relata en qué hechos basa su petición de asilo, cuáles son los "riesgos o peligros" para su vida o integridad, en qué medida tales riesgos derivarían de una actuación de las autoridades de Sierra Leona [...]" teniendo en cuenta además la Sala de instancia que « el "arraigo" en España (...) es una cuestión que no tiene la relevancia pretendida en relación con un expediente como el que nos ocupa (de asilo del interesado) y que, en todo caso, podrá ser invocado por el demandante en el procedimiento establecido al efecto en la legislación de extranjería.".

SEXTO.-Sin costas, por las dudas derivadas de la ponderación de los derechos e intereses en conflicto y por la incidencia en la resolución del presente recurso de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4365/2022 ).