Auto Contencioso-Administrativo 1262/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 964/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 11 de mayo de 2023, por el que se acuerda desestimar el conflicto de acceso a la red de distribución de E-DISTRIBUCIÓN DE REDES DIGITALES, S.L.U, planteado por la entidad ENERGIA INAGOTABLE DEL PROYECTO CALDERS SL con motivo de la respectiva comunicación del gestor de red por la que se indica la fecha a tener en cuenta a efectos del cómputo de plazos previsto en el artículo 1 del Real Decreto-Ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica.

SEGUNDO.- Se solicita como medida cautelar la suspensión de la efectividad de dicha resolución, que determina el dies a quo para el cómputo de los hitos previstos en el RDL 23/2020, en apoyo de lo cual se alega que la no suspensión tiene como inmediata consecuencia la caducidad de los permisos de acceso y conexión de las recurrentes, con efectos sobre la viabilidad del proyecto y la consiguiente imposibilidad de la obtención de las autorizaciones administrativas necesarias para su puesta en marcha.

Así, la declaración de la caducidad de tales permisos determinará, por una parte, la imposibilidad de continuar con la tramitación de los proyectos, a la vez que dicha capacidad que queda liberada en la red de distribución será puesta a disposición de otros promotores, con la imposibilidad en el futuro de volver a ser adquirida aun cuando se obtuviese una sentencia estimatoria de sus pretensiones.

Esta situación sería irreparable en el supuesto en el que el titular de las instalaciones que adquiriese con posterioridad el acceso respecto de la capacidad liberada desarrolle sus instalaciones e inicie su actividad sobre la base de una capacidad que presuntamente le corresponde a las demandantes.

Por otro lado, en cuanto a la valoración de los intereses en conflicto, consideran que, en este caso, el interés particular y el interés público son coincidentes en cuanto que sería contrario al interés público que se declarasen caducados unos derechos de acceso sobre fundamentos que no fueran suficientemente sólidos, y que, posteriormente diera lugar a la necesidad de retrotraer estas situaciones creadas con las consiguientes responsabilidades para la propia Administración. Ambos intereses confluyen en cuanto se trata de unos proyectos viables, que contribuyen al desarrollo e implantación de proyectos renovables, que no perjudican el interés de un tercero, y que, en el caso de que se declaren las capacidades caducadas, el nuevo proyecto que lo pueda suplantar va a tardar más tiempo su puesta en marcha con el consiguiente perjuicio para el interés general.

Por último, entienden que existe una apariencia de buen derecho en su pretensión puesto que, si bien no existen todavía pronunciamientos jurisprudenciales, si hay resoluciones de la propia CNMC que han fijado cual es la doctrina que se ha de tener en cuenta a los efectos de la fecha de obtención del permiso de acceso, aclarando que dicho permiso se entiende obtenido en el momento en que el promotor acepte las condiciones técnico-económicas (resolución de 15 de septiembre de 2022, CFT/DE/167/22), tal y como ellas sostienen.

Además, a su juicio, prueba de la debilidad de los argumentos dados en la resolución impugnada es la falta de coincidencia entre el criterio del gestor de red de distribución EDISTRIBUCIÓN y la propia CNMC. Mientras que el gestor de distribución entiende que la fecha de aceptación debe entenderse con el pago del 10% de la inversión que se debe de hacer en la red de distribución, la CNMC entiende que este criterio no es correcto, y se debe entender como fecha el transcurso del mes que se da al promotor para discrepar de dichas condiciones técnicas-económicas.

Es decir, basan una decisión tan importante en criterios interpretativos de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores y de lo previsto en la Disposición Adicional Decimotercera del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, sin que en ninguno de los dos preceptos se deje claro cuando es el momento en que se debe entender aceptadas las condiciones técnico- económicas.

TERCERO. - La Abogacía del Estado se opone a la adopción de las medidas solicitadas por los siguientes motivos:

I. El recurrente no precisa en qué consiste la medida cautelar concreta que solicita, exigiendo del Tribunal una labor hermenéutica sobre el petitum. En efecto, no queda claro si lo que se pretende es la mera suspensión de la resolución de la CNMC -lo que carecería de efectos prácticos, pues la situación del recurrente se mantendría invariable-, la suspensión de los procedimientos de acceso al nudo -que competería en todo caso a la distribuidora-, la suspensión de la comunicación de la distribuidora en la que le comunica al hoy recurrente la fecha de aceptación de las condiciones técnicas y económicas o la consideración cautelar de que la fecha de aceptación de las condiciones técnicas y económicas es la que refiere el recurrente.

II. Inexistencia de periculum in mora, pues no es cierto que si no se estiman las cautelares solicitadas se produciría una situación "irreparable", ya que, de haber eventuales sentencias estimatorias, habría herramientas suficientes para asegurar la indemnidad del recurrente.

III.- Sobre la ponderación de los intereses en conflicto no hay atisbo de interés público que justifique la adopción de las medidas cautelares solicitadas, pues el único interés es el de Energía Inagotable que, además de perder sus permisos de acceso deberá hacer frente a las garantías desembolsadas en tanto que las autorizaciones de sus proyectos han caducado. El interés público sin duda está del lado de la caducidad de los permisos de Energía Inagotable para cumplir con el Real Decreto-ley 23/2020 y evitar la especulación.

IV.- Sobre el fumus boni iuris, los argumentos de la resolución impugnada no son "débiles" ni "cambiantes". Tampoco se "contradicen" con lo resuelto en otras ocasiones por la CNMC. Lo que ocurre es que la situación es totalmente distinta en el caso que nos ocupa, pues el promotor tardó años en contestar de forma expresa y aceptar las condiciones técnicas y económicas interpuestas. Tal y como se explica en las resoluciones impugnadas, es evidente que no es lo mismo un supuesto en el que se aceptan expresamente las condiciones técnicas y económicas a otro en el que no se contesta a la propuesta del gestor de la red de distribución. Como es lógico, no se puede dejar al arbitrio del Promotor la fijación del dies a quo para el inicio de la caducidad. De hacerlo, se incurriría en fraude de ley al realizar una interpretación del criterio de la CNMC manifiestamente incorrecta, en vulneración además de la literalidad de la DA 13ª del RD 1955/2000, cuyo apartado tercero establece con claridad que es la disconformidad la que debe ser objeto de pronunciamiento expreso por parte del promotor.

CUARTO. - Para resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles. El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de finalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conflicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010-).

QUINTO.- Examinadas las circunstancias concurrentes y aplicando la anterior doctrina a las mismas, al igual que hiciéramos en la pieza de suspensión del PO 960/2023, la Sala considera que no puede prosperar la pretensión cautelar de la parte actora, por las razones que se indican a continuación.

En primer lugar, respecto del periculum in mora, esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la parte residencia esa pérdida de finalidad en el hecho de que, la declaración de la caducidad de tales permisos determinará la imposibilidad de continuar con la tramitación de los proyectos, a la vez que dicha capacidad que queda liberada en la red de distribución será puesta a disposición de otros promotores, con la imposibilidad en el futuro de volver a ser adquirida aun cuando se obtuviese una sentencia estimatoria de sus pretensiones.

La apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Ahora bien, en este caso, hay que tener en cuenta que el acto impugnado, cuya suspensión se solicita, es una resolución que desestima el conflicto de acceso planteado por las recurrentes sobre una comunicación del gestor de red por la que se indica la fecha a tener en cuenta a efectos del cómputo de plazos previsto en el artículo 1 del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, y la parte no especifica en qué medida la suspensión de la resolución impugnada afectaría a su situación particular, pues una eventual suspensión no determinaría la aplicación del criterio defendido por las recurrentes ni tendría incidencia en la posible caducidad o no de los permisos de acceso.

A ello hay que añadir que la irreparabilidad del perjuicio se plantea en un plano meramente hipotético " en el supuesto en el que el titular de las instalaciones que adquiriese con posterioridad el acceso respecto de la capacidad liberada desarrolle sus instalaciones e inicie su actividad sobre la base de una capacidad que presuntamente le corresponde a las demandantes".

Y, por otro lado, los posibles perjuicios siempre podrían ser objeto de reparación mediante la correspondiente indemnización económica o a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse (en este sentido, AAN, 4ª de 29 de julio de 2022 -rec. 1274/2022-).

En segundo lugar, por lo que se refiere a la ponderación de los intereses en conflicto, no se aprecian razones por las cuales el interés particular de las recurrentes ha de prevalecer sobre el interés general que representa el mantenimiento del statu quo generado por la actuación administrativa con presunción de validez y legalidad en tanto no se desvirtúe mediante los argumentos y pruebas correspondientes que deberán plantearse en el seno del procedimiento, sin que en modo alguno pueda identificarse ese interés particular con el interés general que representa el adecuado funcionamiento del sistema eléctrico.

Finalmente, en cuanto a la apariencia de buen derecho, no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada, no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho. Por tanto, un examen sobre las mismas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba. En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En este caso, la cuestión que se suscita y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada no son en absoluto claras a simple vista, como se deduce de la propia argumentación de la parte recurrente cuando destaca la falta de claridad en los preceptos a tener en cuenta para determinar el dies a quo del plazo de caducidad y la existencia de diferentes criterios interpretativos. Y por lo que se refiere a las resoluciones anteriores de la CNMC que se habrían pronunciado sobre la fecha a tener en cuenta a efectos de la obtención del permiso de acceso, ya se razona en la resolución impugnada que el supuesto de hecho contemplado en este conflicto difiere de los que dieron lugar a aquellas resoluciones. Si ello es así, y cuál es el criterio procedente, habrá de determinarlo al examinar la cuestión de fondo, para lo que se requiere un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar.

SEXTO. - No ha lugar, por tanto, a la adopción de la medida cautelar, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, procede imponer las costas de este incidente a la parte promovente, cuyas pretensiones han sido desestimadas.

En atención a lo expuesto;