Auto Contencioso-Administrativo 1626/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1160/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Como ya hemos sostenido en anteriores ocasiones, el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La regla general, por tanto, es la de la ejecutividad de los actos administrativos que deriva, según reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, del principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.1 de la Constitución-, y del de presunción de validez de los actos de la Administración - artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-.

La posibilidad de la suspensión como excepción a esos principios se apoya en la consideración de la justicia cautelar como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva cuando aquella ejecutividad inmediata pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, o cuando con ella se generen perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

Esa apreciación, en el caso de sanciones económicas como la que ahora nos ocupa, debe hacerse teniendo en cuenta que, como dice el Tribunal Supremo en su Auto de 14 de junio de 2012, "de resultar favorable la sentencia a la tesis del recurrente, al tratarse de una sanción económica, la reposición es fácilmente alcanzable..., salvo que se hubiera justificado una situación económica que hiciera inviable la continuidad de la actividad empresarial por tener que abonar el importe de la multa...".

Se remite en esto al Auto de la misma Sala Tercera de fecha 21 de diciembre de 2011, dictado en el recurso directo 753/2011, donde se razona lo siguiente: "Si la existencia de perjuicios de difícil reparación a quien recurre justifica la suspensión de la inmediata ejecutividad del acto sancionador, no cabe olvidar su contrapartida, esto es, que la medida cautelar tampoco debe poner en riesgo el derecho de la Administración a cobrar el importe debido, para el caso de que sus actos resultaran conformes al ordenamiento jurídico, según dispone el artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional. Esta Sala ha accedido a la solicitud de paralizar la entrega de las cantidades administrativamente exigidas a las personas o empresas cuando el pago inmediato de aquéllas (especialmente si eran de considerable cuantía) podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que las referidas cantidades serán finalmente puestas a disposición de la Administración, si es que la sentencia corroborase la validez del acuerdo que así lo exige. Hemos mantenido, en efecto, de modo constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al pago de las correlativas deudas a favor de aquél. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia. La evaluación de los intereses en juego hace que, cuanto más elevado sea el riesgo de que la Administración deje de ingresar el importe debido por la sanción, más preciso resulte el afianzamiento del pago como contracautela de la suspensión del acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario, consecutivos a la situación patrimonial de una sociedad que, según sus propias manifestaciones en la pieza cautelar, tiene serias dificultades financieras".

SEGUNDO. -. La parte recurrente solicita la suspensión cautelar de la resolución impugnada por cuanto que su ejecución haría perder al recurso su finalidad legítima toda vez que, en estos momentos, y en el supuesto de que si STAR

DEFENCE LOGISTICS & ENGINEERING, S.L. tuviese que afrontar tanto el pago de la sanción económica por importe de 3.302.912 euros como las consecuencias del inicio del procedimiento previsto en el artículo 72.2 LCSP (en el que se debe fijar, tras remitir la resolución sancionadora a la Junta Consultiva de Contratación Pública, la duración y el alcance de la prohibición de contratar con las entidades que formen parte del sector público), ello supondría de facto la pérdida de la finalidad del recurso máxime si tenemos en cuenta:

En primer lugar, que se causaría a STAR DEFENCE LOGISTICS & ENGINEERING, S.L. un indudable perjuicio económico derivado del inmediato pago de la sanción que además sería irreversible al quedar claramente mermada su capacidad económica en el ejercicio de su actividad dado el importe de la sanción, impidiéndole participar en determinadas licitaciones que exigen acreditar el cumplimiento de solvencia económica en proyectos de gran envergadura.

Y en segundo, carecería de sentido que se suspendiera cautelarmente la sanción administrativa principal y que, sin embargo, continuase el procedimiento destinado a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar, vinculada a la sanción impuesta y consecuencia de la misma, para conseguir que dicha prohibición sea ejecutiva, pues podría darse el supuesto en el que se suspendiera o incluso se anulase la sanción impuesta y, sin embargo, tras la tramitación correspondiente, la prohibición de contratar produjera efectos desvinculados de la sanción principal, lo que no tendría sentido.

Invoca la apariencia de buen derecho de la pretensión ejercitada en el recurso como consecuencia de la invalidez de la Resolución impugnada, teniendo en cuenta por ejemplo:

La grave indefensión sufrida por SDLE al denegarse, sin motivación alguna por parte de la DC de la CNMC, y en clara infracción del artículo 32.1 de la LPAC, la solicitud de ampliación de plazo para poder examinar un expediente administrativo de 17.000 folios y poder formular las alegaciones necesarias al Pliego de Concreción de Hechos ("PCH").

Que existe un evidente error en la valoración de la prueba practicada por parte de la DC de la CNMC.

Que la resolución recurrida parece ignorar que la subcontratación es una figura perfectamente legal desde el punto de vista de la contratación pública y, por tanto, la parte adjudicataria de un contrato público puede concertar con un tercero la realización parcial de la prestación que constituye el objeto del contrato, salvo que en los pliegos esté prevista la ejecución de la prestación directamente por el adjudicatario excluyendo la subcontratación (vid. artículo 215 de la LCSP).

Que la resolución sancionadora no tiene en cuenta pruebas aportadas en el expediente administrativo que evidencian la falta de prácticas concertadas entre COHEMO y SDLE con objeto de restringir la competencia, como el hecho acreditado de que, durante los años 2016 y 2019, mi representada y COHEMO compitieron en muchas licitaciones, respecto de las que la DC no ha podido probar la existencia de ningún tipo de colusión o práctica concertada, como quedó demostrado en 115 licitaciones convocadas entre los años 2016 y 2019 a las que se presentaron por separado SDLE y COHEMO.

Que la resolución recurrida no valora las pruebas debidamente, situándolas en su adecuado marco temporal, todo lo contrario, las desnaturaliza en su integridad, sacando de contexto las mismas a su conveniencia, y todo ello para poder demostrar la existencia de unas supuestas conductas restrictivas de la competencia en forma de cártel.

Que la resolución sancionadora infringe los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE pues, tras realizar una valoración

de la prueba ilógica y arbitraria, califica erróneamente los acuerdos suscritos entre las empresas sancionadas como constitutivos de un cartel para el reparto de licitaciones, enmarcándolos como conductas o prácticas que afectan al comercio intracomunitario cuando, en realidad, los mismos eran un claro supuesto legítimo y puntual de cooperación entre empresas con diferentes capacidades para poder completar los requisitos de solvencia técnica necesarios en determinadas licitaciones. Y en este sentido, cabe señalar que la DC para sancionar a mi representada no solo debía de probar la existencia de un acuerdo, sino que también debía acreditar

que su naturaleza era anticompetitiva por su objeto o por sus efectos.

Que la resolución recurrida infringe el principio que rige la distribución de la carga de la prueba y el derecho a la presunción de inocencia pues, sin apoyo de pruebas sólidas, debidamente argumentadas y contextualizadas en el momento y el mercado en el que tienen lugar, es decir, sin acreditar la naturaleza anticompetitiva de los hechos imputados a mi patrocinada con pruebas precisas y concordantes, como exige la jurisprudencia del TJUE o la jurisprudencia de esta Sala.

Añade que la ejecución de la resolución impugnada puede ocasionar "de difícil o costosa reversibilidad". y que, en cambio, la suspensión no lesiona el interés público ni el de terceros.

Expone que la exigencia de otorgamiento de aval o garantía suficiente generaría también un quebranto patrimonial inmediato a mi representada, en un contexto en que existe una absoluta falta de afectación al interés público, conforme acreditamos con el informe que se acompaña como documento nº. 4, sobre los efectos previsibles y/o el impacto económico en la empresa STAR DEFENCE LOGISTICS & ENGINEERING, S.L. derivado de la no suspensión de la resolución de fecha 19 de julio de 2023 dictada por la sala de competencia de la comisión nacional de los mercados y la competencia ("CNMC"). Destaca que, en el informe anterior, se pone de manifiesto la posibilidad de constituir hipoteca sobre las naves industriales de la mercantil NOPALERA, S.L. (con un valor de 4.338.914,95 €, conforme se acredita en el informe de tasación anexo al informe). No obstante, y conforme se explica igualmente en el informe, en el supuesto de que la mercantil NOPALERA, S.L. tuviese que hipotecar las naves industriales de su propiedad para responder del pago de la sanción, ello dificultaría enormemente la buena marcha de SDLE pues, los departamentos de riesgos de las diferentes entidades financieras pondrían grandes dificultades para renovar las líneas de crédito y de avales de la sociedad.

En definitiva , argumenta que, conforme se acredita en el informe, las entidades financieras en la actualidad, es decir, en las últimas operaciones de crédito formalizadas, han concedido la financiación condicionando la misma a que la mercantil NOPALERA, S.L. afiance las diferentes operaciones. Sin contar con el afianzamiento de la mercantil NOPALERA, S.L. (cuyo único activo puede decirse que lo constituye las naves industriales), la financiación a SDLE para poder continuar con el desarrollo de su actividad no se habría concedido.

En otras palabras, en el supuesto de que la mercantil NOPALERA, S.L. tuviese que prestar garantía en el presente procedimiento e hipotecar las naves industriales de su propiedad, con un valor de tasación de 4.338.914,95 €, ello dificultaría enormemente la buena marcha de SDLE pues, los departamentos de riesgos de las diferentes entidades financieras pondrían grandes dificultades para renovar las líneas de crédito y de avales con las que cuenta la sociedad actualmente si la mercantil NOPALERA, S.L. ha constituido hipoteca por importe de 3.302.912 euros para responder del pago de la sanción.

TERCERO. Con carácter previo debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo elaborada en torno a la valoración del " fumus boni iuris" como criterio de necesaria ponderación al plantearse la posibilidad de la suspensión del acto recurrido, contenida, entras resoluciones en el Auto de 23 de marzo de 2015 a cuyo tenor: " La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley de la Jurisdicción de 1956 no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, como tampoco lo hace la vigente LJCA, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)".

Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta y dado que las razones en las que pretende justificarse la medida cautelar solicitada se refieren a circunstancias que afectan al fondo del asunto, resultan, en este trámite en que nos encontramos, insuficientes para suspender la resolución recurrida por cuanto la referida "apariencia de buen derecho", capaz de detener la ejecución del acto recurrido sólo cuando se evidencian datos objetivos muy relevantes que pongan de manifiesto al margen de un juicio de fondo extraño a este incidente la abierta ilegalidad del acto, circunstancia que no concurre en el caso que nos ocupa y sin que con ello se prejuzgue en modo alguno el fallo definitivo por cuanto las consideraciones y fundamentos recogidos en su día en la demanda habrán de ser objeto de cumplido examen en los autos principales, no resultando posible su análisis dentro del estrecho cauce de este incidente cautelar.

CUARTO.- Dicho lo anterior y a la vista de las alegaciones del recurrente, debemos concluir que, en el presente caso, ha acreditado la parte recurrente que el pago de la multa impuesta le origina un perjuicio irreparable por lo que considera la Sala que la conveniencia de la suspensión aparece suficientemente justificada desde la perspectiva de los intereses en conflicto a que se refiere el transcrito artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional, si bien ello conlleva la necesidad de salvaguardar asimismo el interés general con la exigencia de una garantía bastante que asegure el pago de la multa y, de este modo, la indemnidad del erario público en caso de un pronunciamiento final desestimatorio del recurso.

QUINTO. -. La misma respuesta merece la solicitud de suspensión respecto de la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 72 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ("LCSP") instada en el Ordinal Noveno de la parte dispositiva de la Resolución impugnada, en relación con su Fundamento de Derecho Octavo, y la propia prohibición de contratar con el sector público

En este sentido, el Abogado del Estado destaca que la competencia para determinar la duración y alcance de la prohibición en este caso corresponde al Ministro de Hacienda, a través de un procedimiento con propuesta de la JCCPE, conforme al artículo 72.2 de la LCSP, al no haber un pronunciamiento expreso al respecto en la Resolución recurrida.

Sin embargo, a juicio de la Sala, el hecho de que la duración y alcance quede diferido a ese procedimiento posterior no significa que la resolución no contenga ya una prohibición de contratar, inmediatamente ejecutiva al margen de su concreción posterior.

A la hora de ponderar los intereses en conflicto debemos tener en cuenta que dados los tiempos de resolución de la Sala los efectos de la prohibición de contratar se habrían agotado antes de que la Sala hubiese dictado sentencia, es decir, la actora se habría visto impedida de la posibilidad de contratar con la Administración con un resultado difícilmente reversible a posteriori, lo que justifica también la suspensión cautelar de ese pronunciamiento de la resolución recurrida.

Por lo demás, hemos de manifestar que las cuestiones planteadas por el Abogado del Estado han quedado definitivamente resueltas en la reciente Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021, en la que, dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, consiste en determinar si la declarada prohibición de contratar que incluye la resolución sancionadora dictada por la CNMC ha de entenderse inmediatamente ejecutiva a los efectos de su eventual suspensión cautelar o, por el contrario, la ejecutividad de dicha medida se produce en un momento posterior tras la tramitación del procedimiento correspondiente ante la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, resuelve que "a tal efecto debe afirmarse que la prohibición de contratar acordada por la CNMC al amparo del art. 71.1. b) de la LCSP es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias.

Los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición, bien en la propia resolución sancionadora bien a través del procedimiento correspondiente y, en este último caso, una vez inscrita en el registro, pero ello no impide que el órgano judicial, por vía cautelar, pueda suspender la remisión a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando, entre otros supuestos, haya considerado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que va anudada".

QUINTO. -Lo expuesto en los anteriores fundamentos determina que acordemos la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida respecto de la sanción de multa y que se condiciona a que por la entidad recurrente se aporte garantía en forma de aval bancario u otra admisible en Derecho por el referido importe, una vez que sea aceptada y debidamente constituida en el plazo de dos meses siguientes a la notificación de la firmeza de este Auto y, en cuanto acuerda "la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 72 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ("LCSP"), sin hacer pronunciamiento sobre pago de costas procesales.