Auto Contencioso-Administrativo 1492/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1699/2021 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO. - En relación con la ejecutividad de las resoluciones del Ministerio del Interior de fecha 28/09/2020 objeto de impugnación, se solicita la adopción de las siguientes medidas: a) suspender la obligación de salida, b) se suspendan los efectos de esta resolución y se mantenga su autorización para trabajar.

SEGUNDO. - La decisión sobre las medidas cautelares que se nos solicitan requiere de la determinación de la legislación aplicable.

Hemos de partir de los artículos 129 y ss. de la LJCA, cuyas líneas inspiradoras vienen constituidas por la necesidad de garantizar la efectividad de la sentencia que se dicte en el recurso, y la ponderación de los intereses públicos y privados en conflicto.

A ello debemos añadir el contenido de las Directivas 2013/33/UE y 2013/32/UE.

En lo que ahora interesa, el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, establece.

"5.Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".

Las excepciones a las que se refiere el artículo 46.6, son:

"6.En el caso de una decisión:

a)por la que se considere una solicitud manifiestamente infundada de acuerdo con el artículo 32, apartado 2, o infundada tras el examen, de acuerdo con el artículo 31, apartado 8, salvo cuando esas decisiones se basen en las circunstancias a que se refiere el artículo 31, apartado 8, letra h).

b)por la que se considere una solicitud inadmisible de conformidad con el artículo 33, apartado 2, letras a), b) o d).

c)por la que se rechace la reapertura del caso del solicitante que ha sido suspendido de acuerdo con el artículo 28.

d)por la que se deja de examinar o de examinar integralmente a solicitud de conformidad con el artículo 39.

A estas exclusiones debemos añadir la prevista en el artículo 41.1 de la Directiva, relativa a solicitudes posteriores.

En estos casos de exclusión de la permanencia en el territorio por aplicación del artículo 46.5 de la Directiva que examinamos, un órgano jurisdiccional serᎠcompetente para decidir si el solicitante puede o no permanecer en el territorio del Estado miembro, bien previa petición del solicitante concernido, bien de oficio, si la decisión pone fin al derecho del solicitante a permanecer en el Estado miembro y cuando, en tales casos, el derecho a permanecer en el Estado miembro mientras se resuelve el recurso no se contemple en el Derecho nacional (artículo 46.6 in fine).

Respecto a los procedimientos en frontera, dispone el apartado 7 del artículo 46:

"7. El apartado 6 solo se aplicará a los procedimientos a que se refiere el artículo 43 siempre que:

a)el solicitante cuente con la interpretación y asistencia jurídica necesarias y al menos con una semana para preparar la petición y presentar al órgano jurisdiccional los argumentos a favor de que se le conceda el derecho a permanecer en el territorio mientras se resuelve el recurso, y

b)en el marco del examen de la petición a que se refiere el apartado 6, el órgano jurisdiccional examine la decisión negativa de la autoridad decisoria en cuanto a los hechos y a los fundamentos de Derecho.

Si no se cumplen las condiciones mencionadas en las letras a) y b), serᎠde aplicación el apartado 5."

Respecto a la aplicación del artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, la sentencia del TJUE 17 de diciembre de 2020 C-808/18, declara:

"283 En primer lugar, procede señalar que, en virtud del artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32, se autoriza a los solicitantes de protección internacional, sin perjuicio de los supuestos previstos en los artículos 41, apartado 1, y 46, apartado 6, de dicha Directiva, a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo contra las decisiones a que se refiere el apartado 1 del artículo 46 y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro de plazo, en espera del resultado del recurso.

283 A tenor del artículo 2, letra p), de la Directiva 2013/32, por «permanencia en el territorio del Estado miembro» se entiende la permanencia en el territorio del Estado miembro en el que se ha formulado o se estᎠexaminando la solicitud de protección internacional, con inclusión de la frontera o en las zonas de tránsito de este.

284 En segundo lugar, es preciso subrayar que el nacional de un tercer país o el apátrida cuya solicitud de protección internacional haya sido denegada en primer grado por la autoridad decisoria sigue disfrutando, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2013/33, en relación con el artículo 2, letra b), de esta, de las condiciones de acogida contempladas en dicha Directiva mientras esté autorizado a estar en el territorio, en virtud del artículo 46 de la Directiva 2013/32, a los efectos de impugnar tal decisión denegatoria.

285 En efecto, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2013/33 establece que el solicitante de protección internacional ha de disfrutar de las condiciones de acogida contempladas en esta Directiva mientras esté autorizado a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate en su condición de solicitante, y, según el artículo 2, letra b), de dicha Directiva, el nacional de un tercer país o apátrida debe tener la consideración de solicitante de protección internacional, a los efectos de esta Directiva, hasta que se resuelva definitivamente sobre su solicitud.

286 Pues bien, habida cuenta del estrecho vínculo que existe entre el ámbito de aplicación de la Directiva 2013/32 y el de la Directiva 2013/33, procede utilizar, a los efectos del artículo 2, letra b), de la Directiva 2013/33, la misma definición de resolución definitiva que la que el artículo 2, letra e), de la Directiva 2013/32 fija para determinar el ámbito de aplicación de esta última Directiva, a saber, toda resolución por la cual se establece si se concede o no al interesado el estatuto de refugiado o de protección subsidiaria y contra la que ya no puede interponerse recurso en el marco de lo dispuesto en el capítulo V de dicha Directiva, con independencia de que el recurso tenga el efecto de permitir que el solicitante de protección internacional permanezca en el Estado miembro de que se trate a la espera de su resolución.

287 De ello se deduce, por una parte, que, si bien el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 se limita a conferir al solicitante de protección internacional comprendido en su ámbito de aplicación un derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate, la existencia de este derecho se consagra, no obstante, de manera incondicional, sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 41, apartado 1, y 46, apartado 6, de dicha Directiva, y, por otra parte, que un Estado miembro solamente puede fijar condiciones de ejercicio de este derecho en la medida en que sean conformes, en particular, con las Directivas 2013/32 y 2013/33.

288 En tercer lugar, ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las disposiciones de una directiva deben ser ejecutadas con indiscutible fuerza imperativa y con la especificidad, precisión y claridad requeridas para cumplir la exigencia de seguridad jurídica, la cual requiere que, cuando la directiva tenga como fin crear derechos a favor de los particulares, los beneficiarios puedan conocer plenamente sus derechos ( sentencias de 8 de julio de 1999, Comisión/Francia, C-354/98, EU:C:1999:386,apartado 11; de 14 de marzo de 2006, Comisión/Francia, C-177/04, EU:C:2006:173, apartado 48, y de 4 de octubre de 2018, Comisión/España, C-599/17, no publicada, EU:C:2018:813, apartado 19 y jurisprudencia citada).

289 De ello se sigue que, cuando un Estado miembro decide fijar condiciones de ejercicio del derecho a permanecer en su territorio, consagrado en el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32, deben definirse con la suficiente claridad y precisión para que el solicitante de protección internacional pueda conocer el alcance exacto de tal derecho y para que se pueda apreciar si son compatibles, en particular, con las Directivas 2013/32 y 2013/33."

En el mismo sentido el auto TJUE de 5 de julio de 2018, C¬269/18 PPU, que declara:

"51 A este respecto, el derecho a la tutela judicial efectiva implica que queden suspendidos todos los efectos jurídicos de la decisión de retorno lo que, en particular, tiene como consecuencia que el interesado no puede ser internado a efectos de su expulsión con arreglo al artículo 15 de la Directiva 2008/115 mientras esté autorizado a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de junio de 2018, Gnandi, C- 181/16, EU:C:2018:465, apartado 62).

52 Lo mismo sucede por lo que respecta a un nacional de un tercer país cuya solicitud de protección internacional ha sido desestimada por considerarse manifiestamente infundada, de conformidad con el artículo 32, apartado 2, de la Directiva 2013/32.

53 Es cierto que del artículo 46, apartados 5 y 6, de la Directiva 2013/32 se desprende que, en este caso, el interesado no disfruta de pleno derecho del derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión a la espera del resultado de su recurso. No obstante, de conformidad con los requisitos del artículo 46, apartado 6, último párrafo, de la Directiva, este debe tener la posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional, que decidirᎠsi puede permanecer en dicho territorio hasta que se resuelva su recurso en cuanto al fondo. El artículo 46, apartado 8, de la misma Directiva prevéŽ que, mientras se resuelve el procedimiento para decidir si el solicitante puede o no permanecer, el Estado miembro de que se trate debe permitirle permanecer en su territorio.

54 De todo lo antedicho se desprende que un nacional de un tercer país cuya solicitud de protección internacional ha sido desestimada por considerarse manifiestamente infundada no puede ser internado con arreglo al artículo 15 de la Directiva 2008/115 durante el período fijado para la interposición del recurso contra la decisión denegatoria. En caso de que se interponga dicho recurso, el interesado tampoco podrᎠser objeto de una medida de internamiento sobre la base de este artículo mientras esté autorizado a permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión, de conformidad con el artículo 46, apartado 8, de la Directiva 2013/32.

55 A la vista de todas estas consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las Directivas 2008/115 y 2013/32 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un nacional de un tercer país cuya solicitud de protección internacional ha sido desestimada en primera instancia por la autoridad administrativa competente por considerarla manifiestamente infundada sea internado con vistas a su expulsión cuando, con arreglo al artículo 46, apartados 6 y 8, de la Directiva 2013/32, esté legalmente autorizado a permanecer en el territorio nacional hasta que se resuelva su recurso relativo al derecho a permanecer en dicho territorio en espera del resultado del recurso presentado contra la decisión por la que se ha desestimado su solicitud de protección internacional."

TERCERO. El derecho a permanecer en territorio español.- La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29/11/2022 (ROJ:STS 4365/2022 ).

De lo dicho anteriormente resulta que el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, reconoce al solicitante un derecho a permanecer en territorio del Estado que se encuentre conociendo de su solicitud de protección internacional, siempre que no concurran algunas de las excepciones antes descritas que se encuentran en la Directiva. En el caso de que concurra alguna de las excepciones señaladas, serᎠel Tribunal que se encuentre conociendo del recurso, el competente para adoptar las medidas cautelares conforme a los artículos 129 y ss. de la LJCA.

Así lo reconoce la STS de 28/11/2022, - que interpreta la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/6/2018 (asunto C-181/16, caso Gnandi), ya valorada en el referido auto TJUE de 5 de julio de 2018, C¬ 269/18-, en la decisión del Tribunal que ha de resolver de acuerdo con los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme a los artículos 15.3 y 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (en adelante, Directiva 2013/32/UE), y conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi).

Interpretación conforme que se traduce, en línea de principio, en una regla general y una excepción.

La regla general consiste en reconocer cautelarmente, durante la pendencia del recurso, "la prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar, en los términos de la declaración que fija aquella sentencia" -apartado i) del fundamento jurídico sexto de la sentencia-.

Regla general que se exceptúa en el caso de que concurra alguna de las excepciones a que se refiere el art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE -apartado g) del fundamento jurídico sexto de la sentencia-.

CUARTO. - El derecho de acceso al mercado de trabajo.-

Nos referimos a la posibilidad de obtener un permiso de acceso al mercado de trabajo, mientras los solicitantes mayores de edad se encuentren en territorio del Estado y durante la sustanciación del recurso judicial.

El artículo 15.3 de la Directiva 2013/33/UE, establece:

"3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación."

Por lo tanto, el acceso al mercado de trabajo (y la concesión de la documentación necesaria para ello) depende de que el solicitante de asilo se encuentre legalmente en España, según las reglas que hemos analizado anteriormente, esto es, que sea de aplicación el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, o que, de concurrir algunas se las excepciones de los artículos 46.6 y 41.1 de la misma Directiva, el Tribunal que se encuentre conociendo del recurso frente a la desestimación administrativa de la protección internacional, conceda como medida cautelar la permanencia en territorio nacional.

Este es el punto de vista del TJUE plasmado en su sentencia C-322/19, de 14 de enero de 2021, cuya parte dispositiva afirma, entre otras cuestiones:

"El artículo 15 de la Directiva 2013/33 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye a un solicitante de protección internacional del acceso al mercado de trabajo por el único motivo de que se haya dictado respecto a él una decisión de traslado, de acuerdo con el Reglamento (UE) nº. 604/2013, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida."

QUINTO. La decisión cautelar. El mantenimiento de la situación existente al momento de la petición de la protección internacional.-

Aplicando la normativa y jurisprudencia anteriormente citada al supuesto que aquí se enjuicia, debemos partir de las siguientes circunstancias:

Los elementos objetivos con los que contamos para valorar la petición cautelar, son los recogidos en las Resoluciones impugnadas en relación al artículo 46.5 de la Directiva, y tal Resolución no afirma que la solicitud sea manifiestamente infundada, ni la solicitud ha resultado inadmisible, ni existe suspensión por reiteración, ni los recurrentes proceden de un país acreditadamente seguro, ni nos consta que nos encontramos ante una solicitud posterior. No concurre ninguna de las excepciones que antes hemos examinado.

A ello, hemos de añadir que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar la ejecución de la sentencia que recaiga, por lo que una salida del extranjero del territorio español previa a la decisión del asunto, haría muy difícil si no imposible la ejecución de una sentencia estimatoria. Así las cosas, es necesario valorar los intereses públicos y privados en conflicto, y ponderarlas con la garantía de ejecución de la sentencia que pueda recaer.

En este contexto, a la luz de las alegaciones de las partes, de las actuaciones (valoradas únicamente a los efectos de la presente medida cautelar y sin prejuzgar el fondo de la decisión que pueda finalmente recaer) y de la entidad de los derechos e intereses en juego, resulta evidente que la permanencia en territorio nacional de los recurrentes es el bien jurídico digno de mayor protección, porque la solicitud de asilo y la resolución toman como circunstancia base la persecución de las Maras salvadoreñas, que lleva consigo una problemática muy completa, máxime cuando existen involucrados derechos de menores de edad, cuyo interés superior impregna nuestras decisiones.

Admitir el ajuste a Derecho de la permanencia en territorio nacional mientras se resuelve el recurso, tanto por aplicación del artículo 46.5 de la Directiva 2013/33/UE como por los artículos 129 y ss., implica necesariamente reconocer a los recurrentes mayores de edad el derecho al acceso al mercado de trabajo y por tanto el derecho a documentarse para ello.

Ahora bien, las Resoluciones impugnadas no contienen una orden de salida, pues otorga a los recurrentes la posibilidad de regularizar la permanencia en España. No existe un acto ejecutivo que ordene a los recurrentes abandonar nuestro país. Por tal razón sería prematuro por la Sala suspender una orden de salida que no se ha producido.

Si se produjera tal decisión, los recurrentes podrían solicitar la adopción las medidas oportunas.

Y, coherentemente con ello, ha de accederse a las dos restantes peticiones cautelares consistentes en otorgar una documentación provisional de estancia en España y autorizar el acceso al mercado de trabajo a los solicitantes de asilo mayores de edad con su correspondiente documentación.

SEXTO. Las costas procesales.-

Conforme a lo prevenido en el artículo 139 LJCA, no procede efectuar imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,