Auto Contencioso-Administrativo 57/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 205/2024 de 19 de enero del 2024

PRIMERO. - En virtud del apartado 2 del artículo 29 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, las solicitudes de suspensión del acto recurrido en estas materias tienen la consideración de "especial urgencia" a los efectos del artículo 135 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

Esta caracterización de la solicitud implica que deba adoptarse una decisión por el Tribunal en la que la primera valoración ha de ser sobre la concurrencia de las circunstancias de especial urgencia que justifiquen el análisis de la procedencia de la medida cautelar inaudita parte, pues, de no apreciarse la existencia de tales circunstancias, ha de ordenarse la tramitación ordinaria del incidente cautelar.

En este sentido, ha declarado el Tribunal Supremo que "no tienen por qué clasificarse siempre y en todo caso las "circunstancias" de especial urgencia previstas en el artículo 135 citado, que se refieren a las situaciones objetivas y subjetivas de fondo concurrentes en los hechos, con la especial urgencia que la Ley 12/2009 atribuye tan sólo a la "solicitud", cuyo efecto es provocar la decisión inmediata del órgano jurisdiccional sin oír a la parte contraria" ( sentencias de 3 y de 5 de mayo de 2011).

SEGUNDO. - Apreciada en el caso la concurrencia de las circunstancias de especial urgencia por cuanto consta acreditado que, si bien que el recurrente no tiene asignado vuelo en el momento que establecemos comunicación telefónica con el Aeropuerto de Barajas, probablemente su salida del territorio español será esta noche a las 23:55 horas, con destino a Sao Paulo , procede analizar la concurrencia de los requisitos establecidos en los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción para acordar la medida cautelar pretendida.

Pues bien, como hemos manifestado de forma reiterada que en la Ley 12/2009, se configura el derecho de asilo como un derecho subjetivo de los extranjeros y apátridas a solicitar la concesión de la condición de refugiado y el derecho de asilo, más no a obtenerlo en cualquier caso; extremo que resulta coherente con el contenido del artículo 13.4 de la Constitución , en cuanto determina que la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España que, por tanto, no es más que una facultad para pedir, toda vez que no se reconoce automáticamente un derecho al mismo, al no ser un derecho fundamental de los contemplados en la Sección Primera del Capítulo II del Título Primero de la Norma Fundamental (arts. 15 a 29), siendo así que el potencial ejercicio del derecho a solicitar asilo es uno de los que corresponden obviamente a los extranjeros, pero derivado de su configuración legal específica, fijada por la ley ordinaria que hemos citado.

En la concreta materia de medida cautelar referido al asilo, el Tribunal Supremo ha señalado, en su sentencia de 18 de marzo de 2011, recurso 1698/2012 , que: " Ha de reseñarse que, conforme ha declarado el Tribunal Supremo, la valoración en estos casos de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, a la luz de las condiciones objetivas del país de origen ( Sentencia de 5 de junio de 2003 ) y, también, en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta ( Sentencia de 23 de noviembre de 2007 ) ". Tesis que se reitera en Auto de 6 de marzo de 2014, recurso 2957/2013.

En la reciente sentencia de 15 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo señala: "Por lo que respecta a su expulsión y la vulneración del principio de no-devolución y la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de no acordarse la medida de suspensión solicitada, debe señalarse que, a reserva del examen de fondo que la Sala de instancia haga en su momento de la veracidad y naturaleza de las circunstancias a las que se refiere, el examen liminar no permite acceder a la suspensión solicitada pese a las posibles consecuencias que la misma pudiera acarrear en relación con su permanencia en España, en detrimento de los intereses públicos asociados al recto uso del derecho al reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. Por lo demás, si no se aprecia una apariencia de buen derecho respecto a la situación de persecución descrita ni un peligro real derivado de su eventual retorno, es claro que tampoco procede considerar vulnerados el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y/o del "principio de no devolución o non refoulement" establecido en el art. 33.1 y 32.3 de la Convención de Ginebra de 1951" ni la "doctrina internacional europea establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, especialmente en su sentencia de 15 de noviembre de 1996 " al respecto, tal y como afirmamos en la STS, Sección 3ª de 21 de junio de 2011 (rec. 4663/2008)".

TERCERO. - Esta Sala es conocedora de la polémica que gira en torno a esta cuestión y a las dudas interpretativas que se han suscitado, sobre todo a raíz de la STS de 29 de noviembre de 2022, recurso 1314/2022, en la que se casó un auto de la Sección Cuarta de esta Sala en el que se denegaba como medida cautelar la "prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar.".

El Tribunal Supremo, en la citada sentencia, tras transcribir en su fundamento tercero los artículos 46, 15, 29, 32 y 37 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, reproduce en el cuarto los apartados 59 y 63 de la STJUE -Gran Sala- de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi). Concluye en los siguientes, que "[f]rente a lo que sostiene la Sala "a quo" cuando entiende a quienes se aplica el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE, esto es, considera que se aplica a los solicitantes de protección internacional hasta que, en su caso, se les deniegue la petición. Sin embargo, como apunta el recurrente, el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE hace referencia a los solicitantes a los que se les ha denegado la solicitud y están dentro del plazo para recurrir o, en este plazo, han recurrido. Es decir, o bien han interpuesto un recurso de reposición, un mes, o bien han interpuesto un recurso contencioso-administrativo, dos meses. En este caso, el precepto de la Directiva dispone que: "(...), los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".

La STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, Caso Gnandi , da cobertura, al declarar que no se opone, a que la autoridad decisoria adopte un decisión de retorno en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115, contra una nacional de un tercer país que ha presentado una solicitud de protección internacional, a partir del momento en el que deniegue esa solicitud y, por tanto, antes de que se resuelva el recurso jurisdiccional, pero añade en su declaración final lo que antes quedó reseñado en negrita al recoger la declaración del TJUE, esto es "siempre que el Estado miembro de que se trate garantice que se suspendan todos los efectos jurídicos de la decisión de retorno a la espera del resultado de dicho recurso, que el solicitante pueda beneficiarse durante ese período de los derechos que se derivan de la Directiva 2003/9/CE del Consejo" (vid. fundamento de derecho cuarto anterior).

F) Nos encontramos ante un supuesto en el que existe una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El recurrente considera que esta interpretación auténtica esta efectuada en la STJUE de 19 de junio de 2018 y las otras resoluciones judiciales mencionadas. De esta manera, el auto de 22 de noviembre de 2021 (confirmado en reposición por auto de 30 de diciembre de 2021) vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad cautelar.

G) De lo dicho hasta ahora resulta que el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, reconoce al solicitante un derecho a permanecer en territorio del Estado que se encuentre conociendo de su solicitud de protección internacional, siempre que no concurran algunas de las excepciones que se encuentran en la Directiva.

Como antes se recordó, las medidas cautelares tienen por objeto garantizar la ejecución de la sentencia que recaiga, por lo que una salida del extranjero del territorio española previa a la decisión del asunto, haría muy difícil, sino imposible, la ejecución de una sentencia estimatoria. Así las cosas, es necesario valorar los intereses públicos y privados en conflicto, y ponderarlas con la garantía de ejecución de la sentencia que pueda recaer.

En este contexto, a la luz de las alegaciones de las partes, de las actuaciones (valoradas únicamente a los efectos de la presente medida cautelar y sin prejuzgar el fondo de la decisión que pueda finalmente recaer) y de la entidad de los derechos e intereses en juego, la permanencia en territorio nacional del recurrente es el bien jurídico digno de mayor protección.

En este caso, la permanencia en territorio nacional mientras se resuelve el recurso, tanto por aplicación del artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE como por los artículos 129 y ss., implica reconocer al recurrente el derecho al acceso al mercado de trabajo -ex artículo 15.3 de la Directiva 2013/33/UE- y por tanto el derecho a documentarse para ello.

Y, coherentemente con ello, debió accederse a la petición de medida cautelar solicitada, de prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar.

H) En conclusión, deben interpretarse los artículos 129 y ss LJCA conforme a la Directiva y la STJUE. En la resolución impugnada va implícita la orden de retorno. Y, aunque no se trata de que la suspensión deba ser una decisión automática, no puede desconocerse que supone la pérdida de finalidad legitima del recurso.

Mientras no haya una decisión jurisdiccional, la no suspensión de la resolución recurrida hace perder la finalidad del recurso. [...]".

CUARTO. - Dentro de la línea marcada por la citada sentencia, y a pesar de que desconocemos las concretas circunstancias fácticas en las que la decisión tuvo lugar, debemos interpretarla con arreglo al contexto y las razones que en cada caso se invocan para justificar la medida cautelar. Se trata de valorar si, efectivamente, una vez que la pretensión de justicia cautelar se explicita en un recurso contencioso-administrativo, como se compaginan las garantías previstas en la Directiva, la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, para dar una respuesta adecuada en cada caso concreto, bajo el marco legal previsto en los artículos 130 y ss de la LJCA.

Lo primero que no podemos perder de vista, es que el automatismo de la medida cautelar resulta incompatible con nuestro proceso contencioso-administrativo, que no contempla, al menos hasta la fecha, un régimen de justicia cautelar ad hoc en los recursos en materia de asilo. El marco favorable y como dice la STJUE -Gran Sala- de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi) donde "[l]a protección inherente al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de no devolución debe garantizarse reconociendo al solicitante de protección internacional el derecho a un recurso efectivo suspensivo de pleno derecho ante, al menos, una instancia jurisdiccional. [...]", debe integrarse con la finalidad legítima del recurso y su eventual pérdida.

En segundo término, esta necesaria conexión nos impide dar amparo cautelar a derechos que la sentencia no llegaría en todo caso a reconocer, puesto que de otro modo estaríamos dándole a la justicia cautelar una dimensión incompatible con la finalidad legítima del recurso.

En tercer lugar, no podemos olvidar que el art. 15 2 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, establece que "[L]os Estados miembros decidirán los requisitos para conceder al solicitante el acceso al mercado de trabajo, con arreglo a su Derecho nacional, garantizando el acceso efectivo de los solicitantes al mercado de trabajo. (...) 3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación. [...]". La propia Directiva prevé que el reconocimiento de medidas positivas, como el derecho del trabajo, deberá hacer por los Estados miembros con arreglo a su derecho nacional, lo que conecta directamente con las Leyes de extranjería y los requisitos para acceder al mercado laboral de cada solicitante. Cuando dice que no se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, lo vincula a la existencia de un recurso con efectos suspensivos, efectos que no tiene "ex lege" nuestro recurso contencioso-administrativo que, como hemos dicho, exige una pormenorización de las circunstancias del caso concreto para poder valorar la decisión de justicia cautelar, proscribiendo cualquier automatismo.

QUINTO. - Los términos del debate y la jurisprudencia aplicable nos obligan, con los riesgos que conlleva el que se pueda prejuzgar el fondo del litigio, a valorar los concretos términos en los que se pidió el asilo, de manera que podamos apreciar, si la eventual denegación de la suspensión de la ejecutividad de la decisión de la Administración y las medidas instadas podrían hacer perder la finalidad legítima de este recurso.

En el caso examinado, el recurrente, declaró en su solicitud de asilo que no profesa la religión musulmana desde el año

2009, si bien no fue hasta 2018 que se enteró su familia, puesto que guardaba las apariencias en público.

Que, debido a lo anterior, su suegro, Jesús, le obligó a divorciarse de su mujer y le prohibió ver a su hijo. También ha recibido palizas por no profesar la religión musulmana por parte de su cuñado y sus amigos y ha recibido amenazas de muerte.

Que tuvo que huir a Casablanca, dada su persecución, ya que también denunció ante las autoridades de su país, pero estas no hicieron nada. Indica que en Casablanca también ha sufrido agresiones por parte de sus vecinos por no ser religioso. Que, por miedo, dejó de salir a la calle. Que en Marruecos si no profesas la religión musulmana estás en peligro de muerte y que no puede ejercer su libertad religiosa.

Pues bien, los motivos invocados por el interesado fueron bien valorados por la resolución impugnada, que concluye que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en el art. 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y, en consecuencia, no concurren los supuestos para el reconocimiento del estatuto de refugiado.

En definitiva, el examen pormenorizado de las circunstancias en el presente recurso, nos llevan a rechazar la adopción de las medidas cautelares pedidas, puesto que no parece admisible en Derecho que, vía justicia cautelar, se acceda a unos derechos que la sentencia que ponga fin al recurso difícilmente podrá reconocer. Estaríamos desnaturalizando la justicia cautelar, la esencia de la finalidad legítima del recurso, y la propia razón de ser del procedimiento de asilo que no está pensado para dar protección o respuesta a problemas de migración a ajenos a los motivos previstos en la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 y a la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

SEXTO. - En cuanto a las costas, entiende la Sala que no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

Por todo lo expuesto,