En MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil veintitrés.
PRIMERO.- Dispone el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
La regla general, por tanto, es la de la ejecutividad de los actos administrativos que deriva, según reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, del principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.1 de la Constitución-, y del de presunción de validez de los actos de la Administración - artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-.
La posibilidad de la suspensión como excepción a esos principios se apoya en la consideración de la justicia cautelar como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva cuando aquella ejecutividad inmediata pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, o cuando con ella se generen perjuicios de imposible o muy difícil reparación.
Esa apreciación, en el caso de sanciones económicas como la que ahora nos ocupa, debe hacerse teniendo en cuenta que, como dice el Tribunal Supremo en su Auto de 14 de junio de 2012, "de resultar favorable la sentencia a la tesis del recurrente, al tratarse de una sanción económica, la reposición es fácilmente alcanzable..., salvo que se hubiera justificado una situación económica que hiciera inviable la continuidad de la actividad empresarial por tener que abonar el importe de la multa...".
Se remite en esto al Auto de la misma Sala Tercera de fecha 21 de diciembre de 2011, dictado en el recurso directo 753/2011, donde se razona lo siguiente: "Si la existencia de perjuicios de difícil reparación a quien recurre justifica la suspensión de la inmediata ejecutividad del acto sancionador, no cabe olvidar su contrapartida, esto es, que la medida cautelar tampoco debe poner en riesgo el derecho de la Administración a cobrar el importe debido, para el caso de que sus actos resultaran conformes al ordenamiento jurídico, según dispone el artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional . Esta Sala ha accedido a la solicitud de paralizar la entrega de las cantidades administrativamente exigidas a las personas o empresas cuando el pago inmediato de aquéllas (especialmente si eran de considerable cuantía) podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que las referidas cantidades serán finalmente puestas a disposición de la Administración, si es que la sentencia corroborase la validez del acuerdo que así lo exige. Hemos mantenido, en efecto, de modo constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al pago de las correlativas deudas a favor de aquél. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia. La evaluación de los intereses en juego hace que, cuanto más elevado sea el riesgo de que la Administración deje de ingresar el importe debido por la sanción, más preciso resulte el afianzamiento del pago como contracautela de la suspensión del acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una sociedad que, según sus propias manifestaciones en la pieza cautelar, tiene serias dificultades financieras".
Es precisamente la magnitud de los perjuicios que se irrogarían a las recurrentes con la ejecución de la multa, que relacionan con la pérdida de finalidad legítima del recurso, uno de los argumentos en los que justifican su pretensión cautelar al destacar que se trata de "... la mayor multa impuesta a una empresa en España por una infracción del Derecho de la Competencia, y completamente desproporcionada en comparación con el volumen de negocios y beneficios obtenidos por estas en España".
Refieren asimismo que, en términos de facturación, la multa impuesta representa los porcentajes de ventas en el mercado minorista online de productos electrónicos de la marca Apple en España que acreditan con los documentos que acompañan al escrito de interposición del recurso. Y de este modo, dicen, "... el pago de la multa podría poner en riesgo la habilidad, incentivos y/o capacidad de las recurrentes para realizar inversiones en el mercado supuestamente afectado, y en particular en el marketplace de Amazon en España".
Por otra parte, y en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, la entidad recurrente ampara la petición cautelar en que, de la necesaria valoración de los intereses enfrentados, se ha de seguir necesariamente que en nada se perjudica al interés general con la suspensión interesada.
Pues bien, en cuanto a la suspensión de la ejecución de la obligación de pago de la multa, y siendo exclusivamente económico el alcance de la medida, cabe considerar que dicho interés se salvaguarda con la exigencia de una garantía bastante que asegure dicho pago y con ello la indemnidad del erario público en caso de un pronunciamiento final desestimatorio del recurso. Garantía que expresamente se ofrece y que justifica que se acoja tal petición - suspensión del pago de la multa previa constitución de aval o garantía suficiente-.
SEGUNDO.- La conclusión ha de ser distinta en cuanto a la suspensión del pronunciamiento quinto de la resolución, en el cual la CNMC acuerda "Intimar, por un lado, a Amazon Services Europe S.À.R.L.; Amazon Europe Core S.À.R.L.; Amazon EU
S.À.RL; y Amazon.com Services, Inc. (ahora Amazon.com Services LLC), y, por otro lado, a Apple Distribution International Ltd.; y Apple, Inc., a que tomen las medidas necesarias para la cesación de las conductas señaladas en el punto Primero y se abstengan de realizar conductas semejantes en el futuro" .
Y es que lo que en rigor pretenden las recurrentes con esa petición es que se autorice cautelarmente el mantenimiento de unas conductas que han sido calificadas como constitutivas de una infracción grave de los artículos 1 LDC y 101.1 TFUE, y que se han venido prolongando en el tiempo "... desde octubre de 2018 hasta, al menos, el cierre de la fase de instrucción del presente procedimiento".
Es evidente que, en este caso, y en la ponderación de intereses a la que obliga la LJCA, hemos de decantarnos por el interés general que se identifica con la inmediata erradicación de conductas que pudieran ser constitutivas de esa clase de infracciones; teniendo además en cuenta que, de otro modo, los perjuicios irreparables a los que se refiere la misma Ley se irrogarían a dicho interés general.
TERCERO.- El criterio adoptado debe prevalecer sobre la posible suspensión de la multa sin exigencia de garantía, o sobre la adopción de la medida cautelar de la intimación del cese de las conductas precisamente por la necesidad de garantizar el interés general afectado, y sin que a ello obste la alegación que las sociedades actoras formulan en relación a la apariencia de buen derecho que, a su juicio, reviste la pretensión anulatoria, y que debería conducir a la estimación del recurso. Invocan en este sentido la vulneración del "... el principio de legalidad y tipicidad ex. artículo 25 de la CE al concluir que las cláusulas objeto de investigación constituyen una infracción por objeto de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE en contra de reiterada y consolidada jurisprudencia comunitaria", o que "... las Cláusulas de Brand Gating también constituyen una infracción por efecto de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE "; la infracción de "... el derecho a la defensa de las Recurrentes a un proceso con todas las garantías ex. 24 de la CE"; o "... los principios de proporcionalidad, culpabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ex. artículo 25.1 de la CE , en relación con los artículos 1.1 y 9.3 de la misma, al imponer la multa más alta de la historia a una empresa por una infracción del Derecho de la Competencia, y hacerlo sin motivación alguna, y al imponer la prohibición de contratar".
La doctrina del Tribunal Supremo elaborada en torno a la valoración del "fumus boni iuris" como criterio de necesaria ponderación al plantearse la posibilidad de la suspensión del acto recurrido se abordaba ya, entre otras muchas, en la Sentencia de 27 de febrero de 1996 al señalar que "la doctrina de la apariencia del buen derecho significa, según repetidas declaraciones jurisprudenciales, (Autos de 20 de diciembre de 1990 y 12 de enero y 23 de abril de 1991) que cuando el recurso contencioso-administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrá de ser estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , que es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto combatido, basada en la apariencia de buen derecho del recurso promovido...".
El Auto de 23 de marzo de 2015 se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos: "La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley de la Jurisdicción de 1956 no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, como tampoco lo hace la vigente LJCA, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)".
Las razones en las que pretende justificarse por esta vía la suspensión se refieren, como anticipábamos, a circunstancias que afectan al fondo del asunto, y resultan, en este trámite en que nos encontramos, insuficientes para suspender la medida controvertida por cuanto la referida "apariencia de buen derecho", capaz de detener la ejecución del acto recurrido sólo cuando se evidencian datos objetivos muy relevantes que pongan de manifiesto al margen de un juicio de fondo extraño a este incidente la abierta ilegalidad del acto, no existe en el caso que nos ocupa.
Sin que con ello se prejuzgue en modo alguno el fallo definitivo por cuanto las consideraciones y fundamentos recogidos en su día en la demanda habrán de ser objeto de cumplido examen en los autos principales, no resultando posible su análisis dentro del estrecho cauce de este incidente cautelar.
CUARTO.- Interesan además las entidades recurrentes que se suspenda también, en atención a los perjuicios que ha de irrogarle y que califica de irreparables, el acuerdo sobre prohibición de contratar que se contiene en la resolución impugnada cuya parte dispositiva establece que procede remitir la presente resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
Ha de decirse que sobre la procedencia de suspender la prohibición de contratar nos hemos pronunciado, entre otros, en auto de 22 de octubre de 2019, recaído en el recurso número 928/2019.
Razonábamos en dicho auto, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el de 16 de julio anterior, lo siguiente:
" PRIMERO.- El auto de 16 de julio de 2019, ahora impugnado, acordaba la suspensión de la prohibición de contratar porque "el hecho de que la duración y alcance quede diferido a ese procedimiento posterior no significa que la resolución no contenga ya una prohibición de contratar, inmediatamente ejecutiva al margen de su concreción posterior" y de otro lado, en que en el necesario juicio de ponderación que debe presidir la adopción de una medida cautelar "debemos tener en cuenta que dados los tiempos de resolución de la Sala los efectos de la prohibición de contratar se habrían agotado antes de que la Sala hubiese dictado sentencia, es decir, la actora se habría visto impedida de la posibilidad de contratar con la Administración con un resultado difícilmente reversible a posteriori".
El Abogado del Estado argumenta, por el contrario, que la prohibición de contratar no es efectiva hasta la determinación de la duración y el alcance por Hacienda, de forma que no hay acto ejecutivo susceptible de suspensión.
En segundo lugar, que la suspensión previa a la determinación de la duración y alcance por la Ministra de Hacienda, priva del ejercicio de sus funciones normativas y constituye una inmisión de la jurisdicción contencioso-administrativa en un procedimiento en el que aquélla no es parte.
En línea con lo expuesto, afirma que mediante la suspensión cautelar de la resolución, se ha privado al Ministerio de Hacienda de fijar la duración y alcance, sin haber sido oídos. Por tanto, se ha privado al Ministerio de Hacienda de ejercitar la competencia que le otorga el artículo 72.3 como órgano que declara la prohibición de contratar en los supuestos en que es "necesaria una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición" (72.5 LCSP ).
Siguiendo el razonamiento del auto impugnado, dice, se vaciaría de contenido la distinción que hace la LCSP entre los supuestos del artículo 72.1, los del 72.2, párrafo primero y los del 72.2, párrafo segundo , ya que todos podrían ser apreciables directamente por los órganos de contratación, independientemente de la intervención del Ministerio de Hacienda.
En tercer lugar, no existe posibilidad de agotamiento de los efectos de la prohibición de contratar por la tardanza en una eventual sentencia, pues éstos no se desplegarán hasta que la Ministra de Hacienda fije la duración y alcance de la prohibición. Consecuentemente, la empresa no puede verse impedida de contratar con ninguna administración pública hasta la existencia de dicha resolución administrativa que haga nacer los efectos.
Cita, por último, la sentencia del TJUE, de 19 de junio de 2019, en el asunto Meca (C-41/18 Meca) en la que se establece que la impugnación en vía judicial de la resolución de la que emana la prohibición de contratar anteriormente acordada no debe impedir que el poder adjudicador valore la fiabilidad del contratista en una nueva licitación.
SEGUNDO.- La representación de ELECNOR se opone al recurso por entender que la resolución de la CNMC que contiene una prohibición de contratar es inmediatamente ejecutiva y que actuar como indica el Abogado del Estado va en contra del principio de eficacia porque la entidad debe esperar a que el Ministerio de Hacienda dicte una resolución declarando el alcance y duración de la prohibición de contratar para posteriormente recurrir esta resolución. Ello supone trasladar una carga injustificada a la empresa afectada que perjudicaría seriamente su derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que se vería obligada a someterse a un nuevo procedimiento administrativo, para posteriormente interponer un nuevo recurso judicial con solicitud de medida cautelar, con el riesgo consiguiente de resoluciones contradictorias y duplicidad de procedimientos.
Entiende que se trata de dos procedimientos, uno, en el que se discute la concurrencia de la existencia de una infracción muy grave del art. 101 del TFUE y del art. 1 de la Ley 15/2007 y otro derivado del anterior que tiene por objeto imponer la prohibición de contratar, estableciendo la duración y alcance de dicha prohibición (en el que intervendría el Ministerio de Hacienda). A su juicio, no tendría sentido que se iniciase en este momento el procedimiento tendente a la imposición y concreción del alcance y duración de la prohibición de contratar, cuando todavía no se ha sustanciado su recurso contra la sanción de la que deriva la prohibición de contratar.
TERCERO.- En su recurso, el Abogado del Estado no cuestiona la ponderación de intereses que realiza el auto impugnado respecto del perjuicio que la ejecución de la resolución impugnada supone, no solo desde el punto de vista económico sino también en lo que atañe a la declaración de la prohibición de contratar y la difícil reversibilidad de esta última decisión de no acordarse su suspensión cautelar.
Esta Sala conoce que el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de mayo de 2016, rec. 1488/2015 ha declarado, en relación con la suspensión cautelar de una prohibición de contratar que: "1) Esa ponderación de intereses que aquí resulta obligada, al tener que realizarse sin prejuzgar la cuestión de fondo, impone que la mayor o menor entidad de unos u otros intereses haya de ser decidida valorando, en términos abstractos o genéricos, la importancia y naturaleza de las distintas necesidades a que responden esos intereses enfrentados.
2) Hay un interés público de evidente importancia, constituido por la necesidad o conveniencia de que el acceso a la contratación pública únicamente sea permitido a quienes tengan la solvencia técnica legalmente exigida para la misma; un interés público, hay que decir, que está claramente relacionado con el postulado de eficacia administrativa que proclama el artículo 103.1 de la Constitución .
3) Por otra parte, de prosperar definitivamente la acción ejercitada por la mercantil recurrente en el proceso principal seguido en la instancia, los perjuicios económicos sufridos siempre serían susceptibles de una reparación económica." Ahora bien, entendemos que ese criterio no es de directa aplicación aquí pues el recurso no versa sobre la impugnación de una resolución administrativa que impone una prohibición de contratar sino sobre una resolución sancionadora en materia de competencia que por aplicación de la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, conlleva una prohibición de contratar.
Por esa misma razón, tampoco entendemos trasladable al presente caso el criterio expresado en la sentencia del TJUE, de 19 de junio de 2019, en el asunto Meca (C-41/18 Meca) Meca pues se refiere a un procedimiento de contratación y no aborda un problema similar al que aquí se trata, prohibición de contratar resultante de una resolución sancionadora de la CNMC que aprecia una infracción de los arts 101 del TFUE y 1 de la Ley 15/2007 .
SEGUNDO.- El Abogado del Estado únicamente discute la corrección jurídica del auto recurrido por entender que la resolución sancionadora impugnada no impone una prohibición de contratar que resulte inmediatamente ejecutiva pues resulta necesaria previamente la determinación de su alcance y efectos.
La Sala no comparte esa interpretación pues el art. 72.2 de la ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público distingue dos supuestos: Cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre el alcance y duración de la prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior (se refiere a condena penal firme por los delitos que menciona o sanción firme de falseamiento de la competencia) en cuyo caso la prohibición de contratar se mantiene durante el plazo señalado en las mismas.
Cuando la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto.
En el presente supuesto, la resolución sancionadora no ha fijado la duración y alcance de la medida de ahí la necesidad de seguir el citado procedimiento, pero eso no significa que la resolución sancionadora no contenga ya una prohibición de contratar inmediatamente ejecutiva pues, en ese procedimiento no será ya posible discutir la propia imposibilidad o prohibición de contratar que viene predeterminada por la resolución sancionadora.
Prueba de ello es que el art. 72.5 dice que "No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución".
Es decir, solo podría eludir la prohibición de contratar mediante pago o compromiso de pago de la multa impuesta antes de que el órgano judicial pudiese pronunciarse sobre la legalidad de la resolución sancionadora.
Nótese que el art. 72.7 de la Ley de Contratos dice que "el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de tres años contados a partir de las siguientes fechas:
a)Desde la firmeza de la resolución sancionadora, en el caso de la causa prevista en la letra b) del apartado 1 del artículo anterior."
Nos encontramos en éste supuesto, al tratarse de una infracción de las normas de competencia. Surge la duda de si la firmeza de la resolución sancionadora solo puede entenderse producida tras el dictado de una sentencia judicial firme, porque en el caso de los delitos que menciona el art. 71.1.a de la Ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público, se exige sentencia firme por lo que tratándose de las sanciones su firmeza vendrá dada por el hecho de no haber sido recurridas judicialmente o de sentencia desestimatoria igualmente firme. Si por el contrario se entiende que la prohibición de contratar es consecuencia de una resolución sancionadora firme en vía administrativa, existiría un plazo de tres años desde la fecha de la resolución sancionadora para dar traslado de la misma a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a fin de que determinase el alcance y duración de la prohibición de contratar.
En tal caso, podría fijarse tal prohibición de contratar antes de que el órgano judicial se pronunciase sobre la legalidad de la resolución sancionadora que ha apreciado una infracción de competencia determinante de tal prohibición en clara vulneración de su presunción de inocencia.
CUARTO.- Es verdad que al decir el art. 72.7 de la Ley de Contratos que "el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de tres años contados a partir de las siguientes fechas." parece que la declaración de la prohibición de contratar no se produce hasta que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se pronuncia sobre su alcance y duración y así se plasma en una resolución posterior pero, a juicio de la Sala, la resolución sancionadora de la CNMC tiene un efecto ejecutivo y prueba de ello es el recurso del Abogado del Estado contra la suspensión acordada en cuanto perjudica a la recurrente a la hora de presentarse a determinadas licitaciones sobre todo en el ámbito europeo, perjuicio que, insistimos apreciamos como difícilmente reversible.
En consecuencia, no se advierten razones para alterar lo resuelto en el Auto de 16 de julio de 2019, por lo que procede desestimar el recurso.
Consideraciones todas que resultan aquí aplicables y que deben conducir a la misma conclusión.
Por lo demás, el criterio mantenido por esta Sección sobre la cuestión ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de septiembre de 2021, recurso núm. 6372/2020.
QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de este incidente.
En su virtud, la Sala acuerda,
