Auto Contencioso-Administrativo 749/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 435/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- La resolución impugnada denegó el derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitada por los demandante, nacionales de Venezuela, al no apreciarse en el expediente las circunstancias que acrediten la procedencia de tal petición, a la luz de la legislación de asilo ( artículo 3 Ley 12/2009) ni razones para conceder el derecho a la protección subsidiaria conforme al artículo 4 de la ley de asilo, o la autorización de residencia por razones humanitarias.

SEGUNDO.- La eficacia de la actuación administrativa, constitucionalmente reconocida en el artículo 103.1 de la Constitución , impone que los actos de las Administraciones Públicas nazcan con vocación de inmediato cumplimiento, esto es, que sean inmediatamente ejecutivos ( artículo 38 y 98 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten ( artículo 39.1 Ley 39/2015), por lo que su impugnación, primero en vía administrativa y luego en sede jurisdiccional, no produce la suspensión automática de su ejecución.

La Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, regula las medidas cautelares en sus artículos 129 a 136. El artículo 129.1 de la citada normativa establece que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Como circunstancias a tener en cuenta para acordar o no la medida cautelar, el artículo 130.1 afirma que previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse, únicamente, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, añadiendo el apartado segundo del referido artículo que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

Cuando las exigencias de ejecución que dicho interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que los daños y perjuicios invocados por la parte recurrente para obtener la medida cautelar han de acreditarse, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada, pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional, añadiendo que la apariencia de buen derecho -"fumus boni iuris"- exige, para que determine la procedencia de la tutela cautelar, que exista o pueda existir un "periculum in mora" para el derecho que se solicita, por lo que es indispensable que el derecho sobre el que se pretende la cognición cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada.

Lo que no cabe, sin embargo, es el examen anticipado del fondo, mediante concesión de pretensiones que son objeto de la demanda, como parece sugerir la demandante, cuando invoca la motivación, los defectos en la asistencia técnica, o bien la petición de una autorización por razones humanitarias que se concedió en fecha 28 de febrero de 2019 por un año y en determinadas condiciones a los ciudadanos venezolanos con peticiones cursadas en 2014 desestimadas.

TERCERO. -En el supuesto que es objeto de examen, no puede obviarse que ni las alegaciones expuestas en la pieza separada ni el relato de la recurrente, reflejado en la resolución recurrida, permiten considerar la petición cautelar, toda vez que lo que se invoca en la petición de asilo es un supuesto de abandono del país de origen por motivos de inestabilidad política y económica; de suerte que no se advierte un riesgo de persecución que pueda amparar la demanda cautelar, considerando los motivos establecidos en la Convención de Ginebra.

El Tribunal Supremo expresa con reiteración (por todas, sentencias de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08), que la valoración de la medida cautelar, ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta.

En el supuesto que nos ocupa, no se aprecia de la pieza separada que existan temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, que permitan apreciar un riesgo susceptible de ser amparado por medio de la medida cautelar en caso de regreso al país de origen.

De ahí que en defecto de una apariencia de riesgo de persecución debe prevalecer el interés público, tal y como ha destacado reiterada doctrina acerca de esta materia. En efecto, en la sentencia de 15 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo señala: "Por lo que respecta a su expulsión y la vulneración del principio de no-devolución y la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de no acordarse la medida de suspensión solicitada, debe señalarse que, a reserva del examen de fondo que la Sala de instancia haga en su momento de la veracidad y naturaleza de las circunstancias a las que se refiere, el examen liminar no permite acceder a la suspensión solicitada pese a las posibles consecuencias que la misma pudiera acarrear en relación con su permanencia en España, en detrimento de los intereses públicos asociados al recto uso del derecho al reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. Por lo demás, si no se aprecia una apariencia de buen derecho respecto a la situación de persecución descrita ni un peligro real derivado de su eventual retorno...., es claro que tampoco procede considerar vulnerados el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanosy/o del "principio de no devolución o non refoulement" establecido en el art. 33.1 y 32.3 de la Convención de Ginebra de 1951" ni la "doctrina internacional europea establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, especialmente en su sentencia de 15 de noviembre de 1996 " al respecto, tal y como afirmamos en la STS, Sección 3ª de 21 de junio de 2011 (rec. 4663/2008)".

La decisión de denegar la tutela cautelar no compromete el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), que exige que la ejecutividad de la decisión administrativa pueda ser examinada a través de este cauce, dentro del que se ha de decidir si es procedente o no la suspensión de la ejecución; pero ello no significa que la mera interposición del recurso y la petición de la medida comporte, sin otros requisitos, la adopción de la misma (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 7 abril 1997, Rec. 3098/1994; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 25 septiembre 2002, Rec. 3775/1998). Ello llevaría a despojar con carácter general de la ejecutividad a cualquier acto administrativo, por el mero hecho del recurso contencioso, cosa que no ha sido prevista legalmente en los artículos 129 y 130.1 de la LJCA.

CUARTO.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de peticiones en las que se pretende prolongar el estatuto de demandante de asilo, ya mediante un permiso de trabajo ya mediante la extensión de los beneficios que se otorgan a los demandantes de asilo con resolución de admisión. Estas peticiones se amparan en el artículo 2 y 15 de la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional.

Razonamos ( así, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Auto 1380/2021 de 28 octubre 2021, Rec. 1535/2021 entre otros) que el artículo 15 no permite reclamar de forma automática y generalizada una autorización de trabajo prorrogada, como medida cautelar ( artículo 130 LJCA), porque el artículo 15 (Empleo) de la Directiva 2013/33/UE dispone que:

1. Los Estados miembros velarán por que los solicitantes tengan acceso al mercado laboral a más tardar a los nueve meses desde la fecha de presentación de la solicitud de protección internacional, cuando las autoridades competentes no hayan adoptado una resolución en primera instancia y la demora no pueda atribuirse al solicitante.

3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación.

La dicción del precepto no impone como consecuencias la extensión de la autorización más allá de la finalización del procedimiento administrativo, toda vez que esa autorización de trabajo tiene una vigencia limitada en el tiempo ( artículo 32 y 37 Ley 12/2009). En efecto, una vez que se resuelve la petición de asilo, el demandante queda sujeto al régimen ordinario de extranjería, sin efectos suspensivos, salvo que se acuerde mediante una decisión específica otra cosa ( artículo 29 Ley 12/2009). Por lo tanto, la Directiva no ampara la pretensión.

A su vez, el artículo 2 establece las siguientes definiciones:

c) «solicitante», un nacional de un tercer país o un apátrida que ha formulado una solicitud de protección internacional sobre la cual todavía no se ha adoptado una resolución definitiva;

e) «resolución definitiva», resolución por la cual se establece si se concede o no al nacional de un tercer país o al apátrida el estatuto de refugiado o de protección subsidiaria en virtud de la Directiva 2011/95/UE y contra la que ya no puede interponerse recurso en el marco de lo dispuesto en el capítulo V de la presente Directiva, con independencia de que el recurso tenga el efecto de permitir que el solicitante permanezca en el Estado miembro de que se trate a la espera de su resultado.

La Directiva no produce los efectos que pretende la demandante, y tampoco cabe ampararse en la Directiva 2013/32/UE de 26 de junio, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

QUINTO.- La Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, permite un derecho de permanencia durante el examen de la petición, pero no comporta un derecho de residencia o un reconocimiento de una entrada regular o de una estancia más allá de lo necesario para poder examinar la demanda de protección internacional. El artículo 9 de la Directiva 2013/32/UE dispone que "1 . Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III. Ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia".

El artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, dispone que: "5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".

Las excepciones a las que se refiere son: "6. En el caso de una decisión: a) por la que se considere una solicitud manifiestamente infundada de acuerdo con el artículo 32, apartado 2, o infundada tras el examen de acuerdo con el artículo 31, apartado 8, salvo cuando esas decisiones se basen en las circunstancias a que se refiere el artículo 31, apartado 8, letra h);".

La remisión al artículo 32 ("Solicitudes infundadas") impone recordar su contenido:

1. Sin perjuicio del artículo 27, los Estados miembros solo podrán considerar una solicitud como infundada cuando la autoridad decisoria haya resuelto que el solicitante no tiene derecho a la protección internacional con arreglo a la Directiva 2011/95/UE .

2. En los casos de solicitudes infundadas en que sean de aplicación cualesquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 31, apartado 8, los Estados miembros también podrán considerar que una solicitud es manifiestamente infundada cuando se defina así en su legislación nacional.

El artículo 31.8 dice:

8. Los Estados miembros podrán disponer que se acelere y/o se lleve a cabo en la frontera o en zonas de tránsito de conformidad con el artículo 43 un procedimiento de examen de conformidad con los principios y garantías fundamentales del capítulo II, si:

a) el solicitante, al presentar su solicitud y exponer los hechos, hubiese planteado exclusivamente cuestiones que no guardan relación con el examen de los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE , o

b) el solicitante procede de un país de origen seguro a efectos de la presente Directiva, o

c) el solicitante hubiese engañado a las autoridades mediante la presentación de información o documentación falsa o la no revelación de información pertinente sobre su identidad o su nacionalidad que podría haber tenido un efecto negativo en la resolución, o

d) fuere probable que el solicitante hubiera destruido o se hubiere deshecho de mala fe de un documento de identidad o viaje que habría contribuido a establecer su identidad o nacionalidad, o

e) el solicitante hubiese formulado alegaciones claramente incoherentes y contradictorias, manifiestamente falsas u obviamente inverosímiles o que contradigan suficientemente información contrastada sobre el país de origen, y pongan claramente de manifiesto que su solicitud es poco convincente por lo que respecta al cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE, o f) el solicitante hubiese presentado una solicitud de protección internacional posterior que no sea inadmisible de conformidad con el artículo 40, apartado 5, o

g) el solicitante presentase una solicitud con la única intención de retrasar o frustrar la aplicación de una resolución anterior o inminente que diera lugar a su expulsión, o

h) el solicitante hubiese entrado ilegalmente o prolongado su estancia ilegalmente en el territorio del Estado miembro y no se hubiese presentado a las autoridades ni formulado una solicitud de protección internacional a la mayor brevedad posible, sin una razón válida, dadas las circunstancias de su entrada, o ......."

La decisión impugnada expresa con claridad que el caso planteado no conforma un caso de asilo, amparable en la Ley 12/2009, siendo por tanto la petición de asilo infundada, a la luz de las disposiciones de la Directiva, por lo que de acuerdo con las normas que esgrime la propia demandante sería de aplicación la excepción del artículo 46.6 de la Directiva, en tanto que lo que plantea la recurrente son "cuestiones que no guardan relación con el examen de los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95/UE", lo que a tenor de las normas invocadas tienen el significado de una solicitud infundada.

SEXTO.- La STJUE de 19 de junio de 2018 - C-181/2016 que invoca la parte recurrente no establece las consideraciones que sugiere al amparo de la Directiva, toda vez que el litigio al que da respuesta prejudicial la sentencia de referencia se planteó en términos diferentes. En efecto, la decisión de denegación de protección fue anulada, mientras que la de retorno se mantuvo, razón por la que el TJUE consideró que, en tal caso, el principio de no devolución ( entendido como riesgo real de padecer tratos contrarios al artículo 18 de Carta, artículo 33 del Concesión de Ginebra y 19.2 de la Carta) y de tutela judicial efectiva exigían que la decisión de retorno quedara suspendida en sus efectos (párrafo 66 y 67 STJUE Gran Sala 19 de junio de 2018- Asunto C-161-2016) mientras se resolvía el recurso principal.

Del mismo modo, se ha subrayado que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 14 enero 2021 (asuntos acumulados C-322/2019 y C-385/19), consideró la aplicación de la Directiva invocada, pero sus consecuencias no pueden extrapolarse de forma general. En efecto, esta sentencia se refiere a los supuestos de traslados de demandantes de asilo, conforme a las normas establecidas en el Convenio de Dublín III ( Reglamento (UE) nº 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida ) pero este supuesto no puede extenderse al que se plantea en el presente recurso.

Lo que interpretó la sentencia prejudicial era un caso específico de traslado de un ciudadano no comunitario de un estado a otro, responsable de examinar la demanda de asilo, en el que las normas aplicables del Convenio de Dublín III prevén precisamente que el traslado no se lleve a cabo en caso de recurso (que automáticamente tiene o puede tener efectos suspensivos). Así, dice el Tribunal de Justicia: " 87. En primer lugar, procede recordar que el artículo 27, apartado 3, del Reglamento Dublín III obliga a los Estados miembros a establecer en su Derecho nacional, por una parte, que el recurso contra una decisión de traslado confiere al solicitante de protección internacional que sea destinatario de tal decisión el derecho a permanecer en el Estado miembro de que se trate hasta que se resuelva su recurso y, por otra parte, que el traslado se suspenderá automáticamente".

Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia considera aplicable, en tales casos, el artículo 15 de la Directiva 2013/33/UE, se remarca que el recurso judicial contra el acto de traslado es suspensivo, por disposición legal y es por esa razón por la que se deben extender las disposiciones de la Directiva durante el tiempo de la suspensión, con el objeto de lograr que el peticionario cuente con una autonomía económica que le permita atender sus necesidades de todo orden (párrafo 67, 70,71 y72).

Nada de ello aparece en el caso que se somete a la consideración de esta Sala. En consecuencia, en defecto de los requisitos establecidos en el artículo 130 LJCA, procede mantener la ejecutividad del acuerdo recurrido, y denegar la pretensión cautelar.

SÉPTIMO.-La demandante apela, por último, a la sentencia de Recurso de Casación núm. 1314/2022, de fecha 29 de noviembre de 2022, para remarcar lo fundado de su petición cautelar. No obstante, dicha sentencia aplica el artículo 46.5 de la Directiva de Procedimiento, y expresamente señala que la prolongación del estatuto de demandante de asilo durante la interposición del recurso deja a salvo la excepción del apartado 6, que es la que procede aplicar en nuestro caso, conforme a lo que se ha razonado. La doctrina fijada en dicha sentencia no puede generalizarse más allá de los casos a los que se refiere, a saber, los contemplados en el artículo 45.5 de la Directica de Procedimientos. La sentencia concluye que" G) De lo dicho hasta ahora resulta que el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE , reconoce al solicitante un derecho a permanecer en territorio del Estado que se encuentre conociendo de su solicitud de protección internacional, siempre que no concurran algunas de las excepciones que se encuentran en la Directiva".

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 139 de la LJCA las costas se imponen al recurrente cuyas pretensiones son íntegramente desestimadas, de acuerdo con el criterio del vencimiento, ya que no se aprecian razones para apartarnos de la regla general.

En virtud de lo expuesto,